LSG S-H 5.7.6, L6B196/06AS ER Widerspruch gegen Aufhebungsbe

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Martin Behrsing

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LSG Schleswig-Holstein, B. v. 05.07.2006, L 6 B 196/06 AS ER, zur aufschiebenden Wirkung eines Widerspruchs gegen einen Aufhebungs- und Erstattungsbescheid.



1. Instanz Sozialgericht Schleswig S 2 AS 302/06 20.04.2006
2. Instanz Schleswig-Holsteinisches Landessozialgericht L 6 B 196/06 AS ER 05.07.2006 rechtskrÀftig
3. Instanz
Sachgebiet Sonstige Angelegenheiten
Entscheidung Auf die Beschwerde des Antragsgegnerin wird der Beschluss des Sozialgerichts Schleswig vom 20. April 2006 aufgehoben, soweit darin die aufschiebende Wirkung der Anfechtungsklage vom 6. April 2006 gegen den Erstattungsbescheid vom 20. Dezember 2005 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 23. MĂ€rz 2006 festgestellt worden ist. Kosten sind fĂŒr beide RechtszĂŒge nicht zu erstatten.

GrĂŒnde:

I.

Die Beteiligten streiten darĂŒber, ob die aufschiebende Wirkung der Anfechtungsklage der Antragstellerin gegen eine Aufhebungs- und Erstattungsentscheidung der Antragsgegnerin besteht oder anzuordnen ist.

Die 1960 geborene Antragstellerin, ihr 2001 geborener Sohn und dessen Vater, der 1960 geborene J K (nachfolgend K.) bewohnten bis zum 31. August 2005 gemeinsam die 3-Zimmer-Mietwohnung P Straße in R. Hauptmieterin war die Antragstellerin. Die Gesamtmiete betrug 831,90 EUR monatlich. K. teilte der Antragsgegnerin mit Schreiben vom 30. Oktober 2004 mit, er und die Antragstellerin lebten in der Wohnung getrennt auf 2 Ebenen. Er trage monatlich 600,00 EUR der Gesamtmiete und 120,00 EUR der Telefonkosten. Die Antragstellerin erklĂ€rte gegenĂŒber der Antragsgegnerin am 25. November 2004 telefonisch, sie lebe zwar mit K. unter einem Dach, aber auf getrennten Etagen. Die Partnerschaft bestehe seit 3 Jahren nicht mehr.

Mit Bescheid vom 15. Juni 2005 bewilligte die Antragsgegnerin der Antragstellerin Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem Zweiten Buch des Sozialgesetzbuches (SGB II) fĂŒr die Zeit vom 1. Juli bis zum 31. Dezember 2005 in Höhe von 772,30 EUR monatlich.

Zum 1. August 2005 bezog die Antragstellerin mit ihrem Sohn sowie K. das gemietete 4-Zimmer-Haus G Straße in R. Die Gesamtmiete betrĂ€gt 868,00 EUR monatlich. Hauptmieter sind die Antragstellerin und K ... Letzterer erklĂ€rte mit Schreiben vom 20. Dezember 2005 gegenĂŒber der Antragsgegnerin, die Antragstellerin werde von ihm nicht unterstĂŒtzt.

Mit Bescheid vom 20. Dezember 2005 hob die Antragstellerin ihre Leistungsbewilligung fĂŒr die Zeit vom 1. September bis zum 31. Dezember 2005 ganz auf und forderte die Erstattung der gewĂ€hrten Leistungen in Höhe von insgesamt 4.420,98 EUR. Zur BegrĂŒndung fĂŒhrte sie im wesentlichen aus: Die Antragstellerin habe seit dem 1. September 2005 mit K. in eheĂ€hnlicher Gemeinschaft gelebt und sei nicht hilfebedĂŒrftig gewesen. Sie habe deshalb Arbeitslosengeld II in Höhe von 3851,50 EUR sowie BeitrĂ€ge zur Krankenversicherung in Höhe von 500,04 EUR und zur Pflegversicherung in Höhe von 59,44 EUR zu Unrecht erhalten.

Den Widerspruch wies die Antragsgegnerin mit Widerspruchsbescheid vom 23. MĂ€rz 2006 zurĂŒck. Zur BegrĂŒndung fĂŒhrte sie im wesentlichen aus: Nach der Gesamtschau aller UmstĂ€nde fĂŒhre die Antragstellerin mit K. eine eheĂ€hnliche Gemeinschaft. Dies sei bereits deshalb anzunehmen, weil K. der Vater des Sohnes der Antragstellerin sei. Gegen eine reine Haushalts- und Wirtschaftsgemeinschaft spreche ferner, dass sowohl die Antragstellerin als auch K. Hauptmieter des Hauses seien. GemĂ€ĂŸ § 7 Abs. 3 SGB II gehöre deshalb auch K. zur Bedarfsgemeinschaft. Sein Einkommen reiche aus, um den Bedarf zu decken. Die Aufhebungsentscheidung richte sich nach § 48 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 des Zehnten Buches des Sozialgesetzbuches (SGB X), die Erstattungsentscheidung nach § 50 Abs. 1 SGB X.

Am 6. April 2006 hat die Antragstellerin bei dem Sozialgericht Schleswig Klage erhoben und zugleich einen Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz gestellt. Zur BegrĂŒndung hat sie im Wesentlichen vorgetragen: Die Antragsgegnerin wolle ihr jegliche Leistung nehmen. Ihr Existenzminimum sei jedoch nicht gleich Null. Im Übrigen gehe die Antragsgegnerin auch zu Unrecht von einer eheĂ€hnlichen Gemeinschaft aus. K. und sie fĂŒhrten getrennte Kassen. Sie hĂ€tten getrennte Schlafzimmer und BĂ€der. Lediglich die KĂŒche werde gemeinsam benutzt. Das Wohnzimmer nutze K. nur selten. Eine Heirat strebe er nicht an. Schließlich sei § 7 Abs. 3 Nr. 3 b SGB II verfassungswidrig.

Der Antragstellerin hat beantragt,

die aufschiebende Wirkung der Anfechtungsklage vom 6. April 2006 gegen den Bescheid vom 20. Dezember 2005 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 23. MĂ€rz 2006 anzuordnen.

Die Antragsgegnerin hat beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Sie hat sich auf die angefochtenen Bescheide bezogen. ErgĂ€nzend hat sie vorgetragen: Die Antragstellerin habe keinen Anspruch auf Feststellung der aufschiebenden Wirkung ihrer Anfechtungsklage. Nach § 39 Nr. 1 SGB II hĂ€tten Widerspruch und Anfechtungsklage gegen einen Verwaltungsakt, der ĂŒber Leistungen der Grundsicherung fĂŒr Arbeitsuchende entscheide, keine aufschiebende Wirkung. Zweck der Regelung sei es, zu erreichen, dass solche Verwaltungsakte bereits vor bestandskrĂ€ftiger KlĂ€rung der materiellen RechtmĂ€ĂŸigkeit Grundlage rechtlicher Konsequenzen werden könnten. Der Gesetzgeber gehe aufgrund einer vorgezogenen generalisierenden InteressenabwĂ€gung davon aus, dass das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung das Individualinteresse an der Aussetzung grundsĂ€tzlich ĂŒberwiege. § 39 Nr. 1 SGB II gelte seinem Wortlaut nach auch fĂŒr sĂ€mtliche belastenden Entscheidungen, die sich auf Leistungen der Grundsicherung fĂŒr Arbeitsuchende bezögen. Diese seien – gleichgĂŒltig, ob es sich um Aufhebungen, RĂŒcknahmen, oder Widerrufe fĂŒr die Vergangenheit, um RĂŒckforderungen oder um Versagungen oder KĂŒrzungen fĂŒr die Zukunft handele – ausnahmslos sofort vollziehbar. Da es keinen Unterschied begrĂŒnde, in welche Richtung LeistungsbetrĂ€ge ausgetauscht wĂŒrden, werde auch ĂŒber Leistungen entschieden, wenn der HilfebedĂŒrftige verpflichtet werde, empfangene Leistungen zurĂŒckzuzahlen. Die Antragstellerin habe auch keinen Anspruch auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihrer Anfechtungsklage. Die dazu nach § 86b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Sozialgerichtsgesetz (SGG) erforderliche Erfolgsaussicht sei nicht gegeben. Die UmstĂ€nde des Falles sprĂ€chen eindeutig dafĂŒr, dass zwischen der Antragstellerin und K. eine eheĂ€hnliche Gemeinschaft bestehe. § 7 Abs. 3 Nr. 3 Buchst. b SGB II sei auch nicht verfassungswidrig.

Mit Beschluss vom 20. April 2006 hat das Sozialgericht die aufschiebende Wirkung der Anfechtungsklage vom 6. April 2006 gegen den Erstattungsbescheid vom 20. Dezember 2005 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 23. MĂ€rz 2006 festgestellt. Im ĂŒbrigen hat es den Antrag der Antragstellerin abgelehnt. Auf die BeschlussgrĂŒnde wird verwiesen.

Gegen diesen Beschluss wendet sich die Antragsgegnerin mit ihrer am 24. April 2006 eingegangenen Beschwerde, welcher das Sozialgericht nicht abgeholfen hat. Zur BegrĂŒndung wiederholt und vertieft sie ihre erstinstanzlich vorgetragenen Auffassungen.

Die Antragsgegnerin beantragt (sinngemĂ€ĂŸ),

den Beschluss des Sozialgerichts Schleswig vom 20. April 2006 aufzuheben und den Antrag auf Feststellung der aufschiebenden Wirkung der Anfechtungsklage vom 6. April 2006 abzulehnen.

Die Antragsstellerin beantragt,

die Beschwerde zurĂŒckzuweisen.

Sie entgegnet: Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin sei die aufschiebende Wirkung die Regel. AusnahmetatbestĂ€nde seien eng auszulegen und im vorliegenden Falle nicht erfĂŒllt.

Wegen weiterer Einzelheiten wird auf den Inhalt der Gerichtsakten und der Verwaltungsakten der Antragsgegnerin verwiesen, welche dem Senat vorgelegen haben und Gegenstand der Beratung gewesen sind.

II.

1. Die Beschwerde ist zulÀssig (§§ 172 f. SGG).

2. Sie ist auch begrĂŒndet. Das Sozialgericht hat zu Unrecht festgestellt, dass die am 6. April 2006 erhobene Anfechtungsklage der Antragstellerin gegen den Erstattungsbescheid vom 20. Dezember 2005 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 23. MĂ€rz 2006 aufschiebende Wirkung hat (siehe dazu nachfolgend unter a). Die Antragstellerin hat auch keinen Anspruch auf Anordnung derselben (siehe dazu nachfolgend unter b).

a) Entgegen der Auffassung des Sozialgerichts hat die am 6. April 2006 erhobene Anfechtungsklage der Antragstellerin gegen den Erstattungsbescheid vom 20. Dezember 2005 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 23. MĂ€rz 2006 keine aufschiebende Wirkung kraft Gesetzes. GemĂ€ĂŸ § 86a Abs. 1 SGG haben Widerspruch und Anfechtungsklage zwar grundsĂ€tzlich aufschiebende Wirkung. Diese entfĂ€llt jedoch nach § 86 a Abs. 2 Nr. 4 SGG in durch Bundesgesetz vorgeschriebenen FĂ€llen. Um einen solchen Fall handelt es sich bei § 39 Nr. 1 SGB II. Nach dieser Vorschrift hat eine Anfechtungsklage gegen einen Verwaltungsakt, der ĂŒber Leistungen der Grundsicherung fĂŒr Arbeitsuchende entscheidet, keine aufschiebende Wirkung. Dies gilt auch fĂŒr Erstattungsbescheide.

Mit Leistungen der Grundsicherung fĂŒr Arbeitsuchende sind ausweislich der GesetzesbegrĂŒndung (vgl. BT Drucks. 15/1516 = BT-Drucks. 15/1638, S. 63 zu § 39) Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts, d. h. solche nach Kapitel 3 Abschnitt 2 Unterabschnitte 1 bis 3 (§§ 19 bis 32) des SGB II gemeint. Über solche Leistungen entscheidet ein Verwaltungsakt i.S.d. § 39 Nr. 1 SGB II dann, wenn er die materielle Anspruchsberechtigung oder den sich daraus konkretisierenden Zahlungsanspruch ganz oder teilweise verneint und dadurch einen Rechtsbestand des Adressaten tangiert. Im Gegensatz zu § 336 a Satz 2 des Dritten Buches des Sozialgesetzbuches (SGB III), welcher den Ausschluss der aufschiebenden Wirkung auf Herabsetzungs- oder Entziehungsentscheidungen nach dem bis zum 31. Dezember 2004 geltenden Arbeitslosenhilferecht beschrĂ€nkte, gilt § 39 SGB II seinem Wortlaut nach fĂŒr sĂ€mtliche belastenden Entscheidungen, die sich auf Leistungen der Grundsicherung fĂŒr Arbeitssuchende beziehen. Daraus folgt, dass diese - gleichgĂŒltig, ob es sich um Aufhebungen, RĂŒcknahmen oder Widerrufe fĂŒr die Vergangenheit, um RĂŒckforderungen oder um Versagungen oder KĂŒrzungen fĂŒr die Zukunft handelt - ausnahmslos sofort vollziehbar sein sollen (vgl. hierzu Hengelhaupt, in: Hauck/Noftz, SGB II, Kommentar, § 39, Rz 11, 44, Eicher, in: Eicher/ Spellbrink, SGB II, Kommentar, § 39, Rz 3, 12; RadĂŒge, in: jurisPK-SGB II, § 39, Rz 12; LSG Rheinland-Pfalz 4. April 2006 - L 3 ER 46/06 AS, veröffentlicht in juris).

In Literatur und Rechtsprechung wird allerdings unter Berufung auf den Wortlaut des § 39 Nr. 1 SGB II auch vertreten, dass als Leistungen der Grundsicherung fĂŒr Arbeitssuchende ausgezahlte GeldbetrĂ€ge bis zu einer bestands- oder rechtskrĂ€ftigen Entscheidung in der Hauptsache ĂŒber die RĂŒcknahme oder Aufhebung grundsĂ€tzlich nicht zu erstatten seien (vgl. Conradis in MĂŒnder, Lehr- und Praxiskommentar, SGB II, 2005, § 39 Rz. 7; Pilz in Gagel, Arbeitsförderung, SGB II, Stand: Oktober 2005, § 39 Rz. 9; LSG Niedersachsen-Bremen 1. November 2005 - L 7 AS 292/05 ER; SG Hamburg 15. November 2005 - S 55 AS 1397/05 ER, veröffentlicht in juris; SG Dresden 23. Januar 2006 - S 6 AS 1339/05 ER, veröffentlicht in juris). Teilweise wird mit RĂŒcksicht auf die Zweistufigkeit der RĂŒckabwicklung zu Unrecht erbrachter Leistungen (Widerruf oder RĂŒcknahme nach §§ 45, 48 SGB X und RĂŒckforderung nach § 50 SGB X) zwischen der aufschiebenden Wirkung der Aufhebung von Bewilligungsbescheiden fĂŒr die Vergangenheit einerseits und der RĂŒckforderung geleisteter Zahlungen andererseits unterschieden und angenommen, der Ausschluss der aufschiebenden Wirkung nach § 39 Nr. 1 SGB II erfasse nicht die auf § 50 SGB X gestĂŒtzte Erstattung zu Unrecht erbrachter Leistungen. Diese seien nĂ€mlich nach wirksamer RĂŒcknahme oder Aufhebung des zusprechenden Verwaltungsaktes nicht mehr spezifische "Leistungen" der Grundsicherung fĂŒr Arbeitssuchende, sondern rechtsgrundlos gewordene Leistungen ohne rechtswirksame Verbindung bzw. VerknĂŒpfung zu einem bestimmten Leistungsgrund, deren Erstattung nur auf der Grundlage einer dem allgemeinen Verfahrensrecht zugehörigen ErmĂ€chtigungsgrundlage (§ 50 SGB X) verlangt werden könne (vgl. LSG Niedersachsen-Bremen 23. MĂ€rz 2006 - L 9 AS 127/06 ER, veröffentlicht in juris; LSG Schleswig-Holstein, 9. Mai 2006 - L 10 B 149/06 AS ER).

Diese Auffassung berĂŒcksichtigt jedoch nicht ausreichend den Sinn und Zweck des § 39 Nr. 1 SGB II. Dieser weicht zugunsten des LeistungstrĂ€gers von dem fĂŒr Angelegenheiten der Sozialversicherung geltenden Rechtszustand ab, wonach der Widerspruch aufschiebende Wirkung hat (vgl. § 86 a Abs. 1 Satz 1 i. V. m. Abs. 2 Nr. 3 SGG). Damit soll erreicht werden, dass Verwaltungsakte, die ĂŒber Leistungen der Grundsicherung fĂŒr Arbeitssuchende entscheiden oder den Übergang eines Anspruchs bewirken, bereits vor bestands- oder rechtskrĂ€ftiger KlĂ€rung ihrer materiellen RechtsmĂ€ĂŸigkeit umgesetzt, d.h. Grundlage rechtlicher Konsequenzen werden können. Die sofortige Vollziehbarkeit aufhebender Entscheidungen ĂŒber Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts soll eine umgehende staatliche Reaktion auf unrechtmĂ€ĂŸiges bzw. sozialwidriges Verhalten gewĂ€hrleisten und potentielle Nachahmer abschrecken. Diese Funktion kann die Vorschrift des § 39 Nr. 1 SGB II aber nur dann in vollem Umfang erfĂŒllen, wenn eine Differenzierung nach Zukunfts- oder Vergangenheitsbezogenheit, einmaligen oder laufenden Leistungen und Aufhebungen oder RĂŒckforderungen, die Raum fĂŒr die weitere Anwendung des § 86 a Abs. 1 Satz 1 SGG ließe, nicht stattfindet.

Die Aufhebung von Erstattungsbescheiden von der Anwendung des § 39 Nr. 1 SGB II auszunehmen, ist entgegen der Auffassung des Sozialgerichts auch nicht zur angemessenen Wahrung des durch Art. 19 Abs. 4 GG grundrechtlich geschĂŒtzten generellen Aussetzungsinteresses von LeistungsempfĂ€ngern erforderlich. Diese haben im Einzelfall die Möglichkeit, gemĂ€ĂŸ § 86 b Abs. 1 Nr. 2 SGG im Wege des vorlĂ€ufigen Rechtsschutzverfahrens die Anordnung der aufschiebenden Wirkung gerichtlich durchzusetzen, sofern die konkrete individuelle InteressenabwĂ€gung zu ihren Gunsten ausfĂ€llt. Es besteht daher keine Notwendigkeit, in Bezug auf Erstattungsentscheidungen prinzipiell von der vom Gesetzgeber vorgenommenen antizipierten abstrakten InteressenabwĂ€gung abzuweichen, wonach den vom LeistungstrĂ€ger vertretenen öffentlichen Belangen gegenĂŒber den individuellen Belangen des Bescheidadressaten grundsĂ€tzlich der Vorrang eingerĂ€umt ist.

Vom Ausschluss der aufschiebenden Wirkung sind im Übrigen auch Aufrechnungen gem. § 43 Satz 1 und 2 SGB II erfasst. Mit der Aufrechnung wird ein RĂŒckforderungsanspruch des LeistungstrĂ€gers, also eine Schuld des Antragstellers gegen seinen bestehenden Anspruch auf Leistungen nach dem SGB II zur ErfĂŒllung gebracht. Es handelt sich somit um eine Form des Sofortvollzuges der Aufhebungs- und Erstattungsentscheidung, den der Gesetzgeber - wie oben ausgefĂŒhrt - in § 39 SGB II geregelt hat. Auch aufgrund dieses gesetzessystematischen Zusammenhanges liefe es dem Sinn und Zweck der sofortigen Vollziehbarkeit aufhebender Entscheidungen ĂŒber Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts ebenfalls zuwider, wenn der Erstattungsentscheidung aufschiebende Wirkung zukĂ€me (vgl. Hengelhaupt, a.a.O., RdNr. 45; RadĂŒge a. a. O.).

b) Nach alledem ist das erstinstanzliche Begehren der KlĂ€gerin zutreffend als Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Anfechtungsklage vom 6. April 2006 gegen den Erstattungsbescheid vom 20. Dezember 2005 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 23. MĂ€rz 2006 einzuordnen. Im Beschwerdeverfahren bestehen allerdings Zweifel, ob dieses Begehren noch rechtshĂ€ngig ist. Denn die Antragsstellerin hat gegen die Ablehnung der Anordnung der aufschiebenden Wirkung (Ziffer 1 des Beschlusstenors) keine Beschwerde eingelegt, sondern sich auf die Verteidigung der von der Antragsgegnerin angefochtenen Feststellung (Ziffer 2 des Beschlusstenors) beschrĂ€nkt. Diese Bedenken lĂ€sst der Senat zugunsten der Antragstellerin dahinstehen, denn die Voraussetzungen fĂŒr die Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Anfechtungsklage vom 6. April 2006 gegen den Erstattungsbescheid vom 20. Dezember 2005 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 23. MĂ€rz 2006 liegen nicht vor.

Verfahrensrechtliche Grundlage des Begehrens des Antragstellerin ist – wie bereits erwĂ€hnt - § 86b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGG. Nach dieser Vorschrift kann das Gericht der Hauptsache auf Antrag in FĂ€llen, in denen die Anfechtungsklage keine aufschiebende Wirkung hat, die aufschiebende Wirkung ganz oder teilweise anordnen.

aa) Die tatbestandlichen Voraussetzungen dieser Vorschrift sind erfĂŒllt. Die Antragstellerin hat gegen den Erstattungsbescheid vom 20. Dezember 2005 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 23. MĂ€rz 2006 am 6. April 2006 Anfechtungsklage erhoben, welche – wie ausgefĂŒhrt – kraft Gesetzes keine aufschiebende Wirkung hat. Die Antragstellerin hat auch die gerichtliche Anordnung der aufschiebenden Wirkung beantragt.

Nach zutreffender Ansicht ist dem Gericht ungeachtet des Wortlauts des § 86 b Abs. 1 Satz 1 SGG ("kann") kein Entschließungsermessen eingerĂ€umt (vgl. Binder in Hk-SGG, § 86 b Rz 19; Eicher in Hennig, SGB III, § 86 a Rz 9; a. A., aber ohne abweichende Schlussfolgerungen insbesondere zur ÜberprĂŒfbarkeit durch die Beschwerdeinstanz: Meyer-Ladewig, SGG, § 86 b Rz 12 m. w. N.). Es hat lediglich ein Auswahlermessen hinsichtlich der Nebenentscheidungen i. S. d. § 86 b Abs. 1 Satz 3 SGG. Wie die Aussetzung der Vollziehung durch die Behörde gem. § 86 a Abs. 3 Satz 1 SGG ist auch die aufschiebende Wirkung durch das Gericht der Hauptsache gem. § 86 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGG nur dann anzuordnen, wenn bei summarischer PrĂŒfung der Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs ernstliche Zweifel an der RechtmĂ€ĂŸigkeit des Eingriffs bestehen, also ein Obsiegen im Widerspruchs- oder Klageverfahren wahrscheinlicher ist als ein Unterliegen (vgl. LSG Baden-WĂŒrttemberg vom 7. Januar 2002 L 13 AL 3590/01 ER B). Erforderlich ist danach eine umfassende AbwĂ€gung des öffentlichen Interesses an einem Sofortvollzug des Verwaltungsaktes mit dem privaten Interesse des Adressaten an einem Aufschub. Hierzu sind im Wege einer Doppelhypothese die Folgen bei Sofortvollzug und spĂ€terem Erfolg des Rechtsbehelfs denjenigen bei Aufschub und spĂ€terem Misserfolg des Rechtsbehelfs (z. B. faktische Unmöglichkeit der RĂŒckabwicklung) gegenĂŒberzustellen. Ist das Vorbringen des Rechtsschutzsuchenden offensichtlich unzulĂ€ssig oder unbegrĂŒndet, besteht kein Anlass fĂŒr eine Aussetzung; hat es hingegen Aussicht auf Erfolg, so ist i. d. R. auszusetzen (vgl. BSG 30. 11. 1956 - 6 RKa 21/56 = BSGE 4, 151; BVerfG 15. 2. 1982 - 2 BvR 1492/81). GrundsĂ€tzlich ist dabei eine dynamische Betrachtung geboten: Die Anforderungen sind tendenziell um so geringer anzusetzen, je schwerer die auferlegte Belastung ist und je mehr sie UnabĂ€nderliches bewirkt (vgl. BVerfG 24. 4. 1974 - 2 BvR 236/74, 2 BvR 245/74, 2 BvR 308/74 = BVerfGE 37, 150). Im Rahmen der Entscheidungen nach § 86 a Abs. 3 Satz 1 und 86 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGG ist jedoch ergĂ€nzend zu berĂŒcksichtigen, dass § 39 SGB II die Konsequenz einer vorweggenommenen, generalisierenden AbwĂ€gung des Gesetzgebers ist, mit welcher sich dieser fĂŒr den grundsĂ€tzlichen Vorrang des Sofortvollzugsinteresses entschieden und damit einhergehende Risiken auf den Bescheidadressaten verlagert hat (vgl. Meyer-Ladewig, SGG, § 86 a Rz 26). Vor diesem Hintergrund sind ernstliche Zweifel an der RechtmĂ€ĂŸigkeit des Eingriffs nicht schon dann begrĂŒndet, wenn ein Obsiegen im Widerspruchs- oder Klageverfahren ebenso wahrscheinlich ist wie ein Unterliegen (z. B. weil eine Rechtsfrage noch nicht höchstrichterlich geklĂ€rt ist), sondern erst dann, wenn die Zweifel an der RechtmĂ€ĂŸigkeit ĂŒberwiegen (vgl. LSG BW 7. 1. 2002 - L 13 AL 3590/01 ER-B; Köhler WzS 2004 65, 69).

Bei Beachtung dieser MaßstĂ€be kann die von der Antragstellerin begehrte Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihrer Anfechtungsklage nicht ergehen. Nach im einstweiligen Rechtsschutzverfahren gebotener, aber auch ausreichender summarischer PrĂŒfung der Sach- und Rechtslage hat der Senat keine ernstlichen Zweifel an der RechtmĂ€ĂŸigkeit des Bescheides vom 20. Dezember 2005 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 23. MĂ€rz 2006.

GemĂ€ĂŸ § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 SGB II erhalten Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II nur Personen, die hilfebedĂŒrftig sind. HilfebedĂŒrftig ist gemĂ€ĂŸ § 9 Abs. 1 Nr. 2 SGB II, wer seinen Lebensunterhalt, seine Eingliederung in Arbeit und den Lebensunterhalt der mit ihm in einer Bedarfsgemeinschaft lebenden Personen nicht oder nicht ausreichend aus eigenen KrĂ€ften und Mitteln, vor allem nicht durch Aufnahme einer zumutbaren Arbeit, aus dem zu berĂŒcksichtigenden Einkommen oder Vermögen sichern kann und die erforderliche Hilfe nicht von anderen, insbesondere von Angehörigen oder von TrĂ€gern anderer Sozialleistungen erhĂ€lt. Bei Personen, die in einer Bedarfsgemeinschaft leben, sind gemĂ€ĂŸ § 9 Abs. 2 Satz 1 SGB II auch das Einkommen und Vermögen des Partners zu berĂŒcksichtigen. Zur Bedarfsgemeinschaft gehören gemĂ€ĂŸ § 7 Abs. 3 Nrn. 1 und 3 Buchst. b SGB II der erwerbsfĂ€hige HilfebedĂŒrftige und als Partner die Person, die mit dem erwerbsfĂ€higen HilfebedĂŒrftigen in eheĂ€hnlicher Gemeinschaft lebt.

Nach dieser Normenkette kommt es mithin zunĂ€chst darauf an, ob die Antragstellerin zusammen mit K. eine Bedarfsgemeinschaft im Sinne des § 7 Abs. 3 Nrn. 1 und 3 Buchst. b SGB II bildet, weil sie mit ihm in eheĂ€hnlicher Gemeinschaft lebt. Nach Auffassung des Senats ist letzteres der Fall. Der Begriff der eheĂ€hnlichen Gemeinschaft kennzeichnet nach der verbindlichen Definition des BVerfG (vgl. BVerfGE 87, 234 = SozR 3-4100 § 137 Nr. 3) eine Lebensgemeinschaft zwischen einem Mann und einer Frau, die auf Dauer angelegt ist, daneben keine weitere Lebensgemeinschaft gleicher Art zulĂ€sst und sich durch innere Bindungen auszeichnet, die ein gegenseitiges Einstehen der Partner fĂŒreinander begrĂŒnden, also ĂŒber die Beziehungen in einer reinen Haushalts- und Wirtschaftsgemeinschaft hinausgehen. Die Frage, ob diese Voraussetzungen erfĂŒllt sind, kann nicht generell und fĂŒr alle FĂ€lle abschließend beantwortet werden. Es kommt stets auf die UmstĂ€nde des Einzelfalles an. Hierbei ist zu berĂŒcksichtigen, dass in der eheĂ€hnlichen Gemeinschaft die gesamte Bandbreite von Gestaltungsformen möglich ist, wie sie auch bei zusammenlebenden Ehegatten vorkommen. Diese Vielfalt hat zur Folge, dass im Einzelfall die besonderen Gestaltungen der gemeinsamen LebensfĂŒhrung festzustellen sind, um daraus, ggf. indiziell, auf das Vorliegen einer eheĂ€hnlichen Gemeinschaft im Sinne einer Einstehens- und Verantwortungsgemeinschaft schließen zu können. Notwendig ist dabei nicht, dass stets sĂ€mtliche in Betracht kommenden Merkmale oder Indizien vorliegen. Entscheidend ist vielmehr das Gesamtbild der fĂŒr den streitgegenstĂ€ndlichen Zeitraum feststellbaren Indizien. Der Begriff der eheĂ€hnlichen Gemeinschaft darf nicht restriktiv ausgelegt werden. Es ist daher ausreichend, aber auch erforderlich, dass nach den Ă€ußeren UmstĂ€nden ein sozialtypisches Verhalten erkennbar wird, wie es auch fĂŒr zusammenlebende Ehegatten eigentĂŒmlich ist (vgl. BSGE 63, 120; BVerwGE 52, 11).

Der Senat teilt die Auffassung der Antragsgegnerin, dass diese Merkmale hier vorliegen. Die Behauptung der Antragstellerin, es bestehe lediglich noch eine Wohngemeinschaft, aber keine eheĂ€hnliche Gemeinschaft mit K., ist nach dem Gesamtbild der derzeit aktenkundigen Hinweistatsachen nicht glaubhaft. Im Gegenteil bestehen zahlreiche gewichtige Indizien fĂŒr eine eheĂ€hnliche Gemeinschaft. Die Antragstellerin und K. kennen sich mindestens seit Anfang 2001 (vgl. dazu BVerfGE 87, 234 = SozR 3-4100 § 137 Nr. 3; BVerwGE 98, 195; BVerwG 24. Juni 1999 - 5 B 114/98; BSGE 90, 90; LSG Nordrhein-Westfalen v. 21. April 2005 – L 9 B 4/05 SO ER) und sind Eltern eines Kindes, welches mit ihnen zusammen in einem Haushalt lebt (vgl. dazu BVerfGE 87, 234 = SozR 3-4100 § 137 Nr. 3; BVerwGE 98, 195; BVerwG 24. Juni 1999 - 5 B 114/98, LSG SH L 10 B 189/05 AS ER; VG Dessau 12. August 2003 – 4 B 243/03 DE). Unter diesen UmstĂ€nden musste bereits die Behauptung, die Wohnung P Straße in R , deren Hauptmieterin die Antragstellerin alleine war, werde trotz vollzogener Trennung weiterhin von K. mitbewohnt, erheblichen Zweifeln begegnen. Nach allgemeiner Lebenserfahrung wird eine derartige Gestaltung selbst von getrennt lebenden Eheleuten lediglich ausnahmsweise, insbesondere aus wirtschaftlichen GrĂŒnden (z. B. wegen des Vorhandenseins von anders nicht zu finanzierendem Wohneigentum) gewĂ€hlt. In der Regel ist eine Trennung hingegen mit der Beendigung des tatsĂ€chlichen Zusammenlebens und der Auflösung der Wohngemeinschaft verbunden (vgl. BVerfGE 87, 234 = SozR 3-4100 § 137 Nr. 3). Hinreichende GrĂŒnde dafĂŒr, weshalb im Falle der Antragstellerin und K’s. anders verfahren worden sein sollte, sind auch weder vorgetragen worden, noch ansonsten ersichtlich. GĂ€nzlich unplausibel geworden ist das behauptete Getrenntleben jedenfalls, nachdem die Antragstellerin und K. zum 1. September 2005 aus der Wohnung P Straße in R in das gemeinsam gemietete (vgl. dazu LSG Schleswig-Holstein L 10 B 189/05 AS ER; SG Berlin vom 26. April 2005 – S 59 AS 1728/05) 4- Zimmer- Haus G Straße in R verzogen sind. Der Senat vermag dem Vorbringen der Antragstellerin wie auch dem Akteninhalt keinerlei UmstĂ€nde zu entnehmen, die dieses Verhalten anders als mit dem Bestehen einer eheĂ€hnlichen Gemeinschaft mit K. im streitbefangenen Zeitraum erklĂ€ren könnten. Getrennte Schlafzimmer und BĂ€der und seltene Wohnzimmernutzung gehören zur Bandbreite von Gestaltungsformen, die auch bei zusammenlebenden Ehegatten vorkommen. Auch der Umstand, dass Partner miteinander keine Ehe eingehen wollen oder (z. B. infolge anderweitiger Verheiratung) können, hindert die Annahme einer eheĂ€hnlichen Gemeinschaft nicht. Eine getrennte KassenfĂŒhrung ist lediglich behauptet, aber nicht glaubhaft gemacht worden.

Der Senat hĂ€lt die durch § 9 Abs. 2 Satz 1 i. V. m. § 7 Abs. 3 Nr. 3 Buchst. b SGB II angeordnete BerĂŒcksichtigung von Einkommen eines Partners aus eheĂ€hnlicher Gemeinschaft auch nicht fĂŒr verfassungswidrig. Dem gegenteiligen – auch von der Antragstellerin ĂŒbernommenen – Beschluss des Sozialgerichts DĂŒsseldorf (vgl. Beschluss vom 16. Februar 2005 – S 35 SO 28/05 ER) schließt er sich nicht an (ebenfalls ablehnend u. a.: LSG Hamburg vom 11. April 2005 – L 5 B 58/05 ER; LSG NW vom 21. April 2005 und 12 Mai 2005 – L 9 B 4/05 SO ER, L 9 B 6/05 SO ER L 9 B 12/05 SO ER; HĂ€nlein in jurisPR-SozR 9/2005 vom 10. MĂ€rz 2005).

Die mathematische Richtigkeit der einen Erstattungsbetrag in Höhe von insgesamt 4.420,98 EUR ausweisenden Berechnung der Antragsgegnerin ist weder von der Antragstellerin in Frage gestellt worden, noch ansonsten zweifelhaft.

3. Die Kostenentscheidung beruht auf entsprechender Anwendung des § 193 Abs. 1 und 4 SGG.

4. Dieser Beschluss ist gemĂ€ĂŸ § 177 SGG unanfechtbar.
 
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