Hartz-IV-Regelsätze sind verfassungswidrig - Hess. LSG L 6 AS 336/07

Hessisches Landessozialgericht
L 6 AS 336/07
S 5 AS 119/05 (Sozialgericht Kassel)
B e s c h l u s s
In dem Rechtsstreit
1.,
2.,
3.,
sämtlich wohnhaft: ,
Kläger und Berufungskläger,
Prozessbevollm. zu 1. - 3.: Rechtsanwalt Hubertus Brondke,
Landstraße 65, 37287 Wehretal,
g e g e n
Arbeitsförderung Werra-Meißner - ARGE -, vertr. durch den Geschäftsführer,
Bremer Straße 10a, 37269 Eschwege,
Beklagte und Berufungsbeklagte,
beigeladen:
1. Kreisstadt Eschwege, vertr. durch den Magistrat, dieser vertr. durch den
Bürgermeister,
Obermark 22, 37269 Eschwege,
2. Land Hessen, vertr. durch das Hessische Sozialministerium,
Dostojewskistraße 4, 65187 Wiesbaden,
3. Werra-Meißner-Kreis, vertr. durch den Kreisausschuss, dieser vertr. durch den
Landrat,
Schlossplatz 1, 37269 Eschwege,
4. Bundesrepublik Deutschland, vertr. durch die Bundeskanzlerin, diese vertr. durch den
Bundesminister für Arbeit und Soziales,
Wilhelmstraße 49, 10117 Berlin,
hat der 6. Senat des Hessischen Landessozialgerichts in Darmstadt auf die mündliche
Verhandlung vom 29. Oktober 2008 durch den Vorsitzenden Richter am
Landessozialgericht Dr. Borchert, den Richter am Landessozialgericht Rußig und den
Richter am Landessozialgericht Barnusch sowie die ehrenamtlichen Richter Thielemann
und Wasserheß beschlossen:
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I. Das Verfahren wird ausgesetzt.
II. Dem Bundesverfassungsgericht wird gemäß Artikel 100
Abs. 1 des Grundgesetzes in Verbindung mit § 80 Abs. 1
Bundesverfassungsgerichtsgesetz die Frage zur
Entscheidung vorgelegt, ob § 20 Abs. 1 bis 3 und § 28
Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 des Zweiten Buches
Sozialgesetzbuch - Grundsicherung für Arbeitsuchende
(SGB II), in der Fassung von Artikel 1 Viertes Gesetz für
moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom
24. Dezember 2003 (BGBl. I. S. 2954, 2955), vereinbar
sind mit dem Grundgesetz (GG) - insbesondere mit
Artikel 1 Abs. 1 GG, Art. 3 Abs. 1 GG, Art. 6 Abs. 1 und
Abs. 2 GG sowie Art. 20 Abs. 1 und 3 GG (Rechts- und
Sozialstaatsprinzip).
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G r ü n d e :
A .
Streitig ist die Höhe der den Klägern bewilligten Regelleistungen zur Sicherung des
Lebensunterhalts nach dem Zweiten Buch des Sozialgesetzbuchs - Grundsicherung für
Arbeitsuchende - (SGB II) im Zeitraum vom 1. Januar bis 30. Juni 2005.
Bis zum 31. Dezember 2004 hatte der im Jahr 1962 geborene Kläger zu 1.
Arbeitslosenhilfe nach einem wöchentlichen Bemessungsentgelt von 555,- Euro in
Höhe von 233,59 Euro/Woche im Anschluss an den bereits 1999 erschöpften Bezug
von Arbeitslosengeld erhalten. Auf den Antrag der Kläger vom 27. Oktober 2004 hatte
die Beklagte mit Bescheid vom 17. Dezember 2004 für den Bewilligungsabschnitt vom
1. Januar 2005 bis 30. Juni 2005 jeweils monatlich 825,- Euro bewilligt; der Bescheid
weist dabei für den Kläger zu 1. und die im Jahr 1963 geborene Klägerin zu 2. jeweils
die gesetzlichen Regelleistungen in Höhe von monatlich 311,- Euro und für die am
15. März 1994 geborene Klägerin zu 3. das Sozialgeld in Höhe von 207,- Euro/Monat
aus. Weitere 150,- Euro entfielen auf die - unstreitigen - Kosten der Unterkunft.
Kindergeld wurde in Höhe von 154,- Euro als Einkommen angerechnet.
Den am 3. Januar 2005 mit der Begründung eingelegten Widerspruch, die
Regelleistungen reichten zur Sicherung ihres Existenzminimums nicht aus, wies die
Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 30. März 2005 unter Hinweis auf die
Gesetzeslage zurück. Die daraufhin am 2. Mai 2005 beim Sozialgericht Kassel (SG)
erhobene und auf einschlägige Beiträge in der Fachliteratur gestützte Klage wies das
SG mit Urteil vom 7. August 2007 mit der Begründung ab, die den Klägern zuerkannten
Regelleistungen seien nach dem Gesetz richtig berechnet. Es bestünden auch keine
Bedenken bezüglich der Leistungshöhe für die Klägerin zu 3., für die das Sozialgeld
nur 60 Prozent der maßgebenden Regelleistung betrage. Es werde zwar nicht
verkannt, dass sich für Kinder zwischen dem 7. und 17. Lebensjahr gegenüber dem
früheren Sozialhilferecht Verschlechterungen ergeben hätten, diese Entscheidung des
Gesetzgebers sei aber noch vertretbar. Im Übrigen hat sich das SG die Begründung
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des Urteils des Bundessozialgerichtes (BSG) vom 23. November 2006 (B 11b
AS 1/06 R) zu Eigen gemacht. Auf die Entscheidung im Einzelnen wird Bezug
genommen. Die Zustellung des Urteils erfolgte am 7. September 2007.
Die Kläger haben am 5. Oktober 2007 unter Ergänzung ihres erstinstanzlichen
Vortrags Berufung eingelegt und vorgetragen, dass der gewährte Zahlbetrag ihren
existenzminimalen Bedarf nicht decke. Insbesondere hätten die sehr hohen Bedarfe
der seinerzeit 11-jährigen Klägerin, die sehr rasch gewachsen sei, nur auf Kosten
vielfältiger, teils sie stigmatisierender Einschränkungen der Eltern und auch nur
ansatzweise gedeckt werden können. Der Zugang zu sportlichen, kulturellen und
anderen Freizeitaktivitäten sei der Tochter, welche die …-Hauptschule in … besuche,
wegen fehlender Geldmittel verschlossen gewesen. Dasselbe habe sogar auch für
manche schulische Veranstaltungen sowie das Schulessen gegolten. Die Klägerin
zu 3. habe zudem ihren besonderen Interessen für Fotografie und bildnerisches
Gestalten nicht nachgehen können. Auch seien mit Kosten verbundene
Familienausflüge nicht möglich gewesen. Die Regelungen der §§ 20, 28 SGB II seien
verfassungswidrig, weil mit ihnen ein angemessenes familiäres - auch die besonderen
Bildungs-, Freizeit- und Kulturbedürfnisse der Tochter einbeziehendes -
Existenzminimum nicht gewährleistet werde.
Vom Senat wurden die Kreisstadt Eschwege, der Werra-Meißner-Kreis, das Land
Hessen sowie die Bundesrepublik Deutschland zum Verfahren gemäß § 75 Abs. 1
Sozialgerichtsgesetz (SGG) beigeladen. Weiter hat der Senat
Sachverständigengutachten zur Frage der Ermittlung und Höhe der Regelleistungen
sowie zu ihrer Bedarfsgerechtigkeit von Dr. Rudolf Martens, Berlin (Gutachten vom
20. September 2008) und von Dr. Irene Becker, Riedstadt (Gutachten vom
15. September 2008) eingeholt. Wegen der Beweisfragen im Einzelnen wird auf den
Beschluss des Senats vom 8. August 2008 Bezug genommen. Ferner hat der Senat
ergänzende Gutachten von Dipl.Soz. Reiner Höft-Dzemski, Berlin (Gutachten vom
13. Oktober 2008) sowie von Dipl.Pol. Gerda Holz, Frankfurt am Main (Gutachten vom
13. Oktober 2008) eingeholt; auf die Beweisanordnung vom 25. September 2008 und
die schriftliche Fassung sämtlicher Gutachten wird Bezug genommen.
Die Beigeladenen haben sich zu den Fragen des Senats gemäß dem
Beiladungsbeschluss vom 8. August 2008 sowie zu den Gutachten der
Sachverständigen und ihren Stellungnahmen geäußert. Die zu 1. beigeladene
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Kreisstadt Eschwege und der zu 3. beigeladene Werra-Meißner-Kreis haben teils
umfassende Stellungnahmen zu möglichen ergänzenden Leistungen zu Gunsten von
Kindern in ihrem Zuständigkeitsbereich vorgelegt und das zu 2. beigeladene Land
Hessen hat mit Stellungnahme vom 16. Oktober 2008 unter anderem das Ergebnis von
exemplarischen Befragungen der kommunalen Spitzenverbände - Hessischer
Städtetag und Hessischer Landkreistag - zu kommunalen Leistungen zugunsten von
Kindern mitgeteilt; auf die Schriftsätze vom 1., 8., 13. und 16. Oktober 2008 nebst
Anlagen wird insoweit Bezug genommen. Die Beigeladene zu 4. hat sich in
Stellungnahmen vom 15., 27. und 28. Oktober 2008 zu den Gutachten und
erwidernden Stellungnahmen der Sachverständigen sowie weiteren Fragen des Senats
vom 27. Oktober 2008 zur Vorbereitung der mündlichen Verhandlungen umfangreich
eingelassen. Im Ergebnis vertreten die Beklagte wie auch die Beigeladene zu 4. die
Auffassung, dass die Regelungen des SGB II das Existenzminimum ausreichend
sicherten und deshalb auch mit dem Grundgesetz vereinbar seien.
Allen Sachverständigen und Beteiligten ist darüber hinaus in der mündlichen
Verhandlung vor dem Senat am 29. Oktober 2008 Gelegenheit zur Erläuterung der
Gutachten und zu deren Erörterung gegeben worden.
Die Kläger beantragen,
das Urteil des Sozialgerichts Kassel vom 20. August 2007 aufzuheben
und die Beklagte unter Änderung ihres Bescheides vom 17. Dezember
2004 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 30. März 2005 zu
verurteilen, an den Kläger zu 1. und an die Klägerin zu 2. jeweils weitere
monatliche Sozialleistungen in Höhe von jeweils 124,50 Euro und an die
Klägerin zu 3. weitere monatliche Sozialleistungen in Höhe von
106,00 Euro zu zahlen, mithin unter Einschluss von Unterkunftskosten in
Höhe von 150,00 Euro insgesamt 1.334,00 Euro monatlich,
hilfsweise,
das Verfahren gemäß Art. 100 Grundgesetz (GG) auszusetzen und dem
Bundesverfassungsgericht die Frage vorzulegen: „Sind die Vorschriften
der §§ 20, 28 Sozialgesetzbuch - Zweites Buch: Grundsicherung für
Arbeitsuchende (SGB II) mit der verfassungsrechtlichen Garantie der
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Menschenwürde gemäß Art. 1 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem
Sozialstaatsprinzip (Art. 20, 28 GG) sowie dem Gleichheitssatz des Art. 3
Abs. 1 GG und 6 Abs. 1 und Abs. 2 GG vereinbar?“
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Hilfsweise stellt sie den Antrag aus dem Verfahrensschriftsatz der Beigeladenen zu 4.
vom 28. Oktober 2008,
Beweis zu erheben über die Tatsache der statistischen
Ungenauigkeiten bei fragebogenbasierten Erhebungen durch Einholung
eines Sachverständigengutachtens, verknüpft mit der Beweisfrage, in
welchem Umfang bei der EVS 2003 illegale Einkommen angegeben
wurden, wie diese die Abgrenzung der Referenzgruppe beeinflussen
können und welche weiteren Fehlerquellen bestehen könnten.
Sie hält das angefochtene Urteil für zutreffend und sei im Übrigen an das geltende
Recht gebunden.
Die Beigeladenen haben keine Anträge gestellt. Auf die Niederschrift der mündlichen
Verhandlung wird Bezug genommen. Wegen des Sach- und Streitstandes im Übrigen
wird auf den Inhalt der Verwaltungsakten sowie der Gerichtsakten Bezug genommen,
der Gegenstand der mündlichen Verhandlung war.
B .
I. Prüfung am Maßstab des einfachen Rechts
1. Die Berufung ist form- und fristgerecht eingelegt worden sowie an sich statthaft und
somit insgesamt zulässig (§§ 151, 143 f. SGG). Die Kläger begehren höhere
Leistungen nach dem SGB II in Form der Regelleistungen und des Sozialgeldes im
Gesamtbetrag und je einzeln von mehr als 500,- Euro, dem hier noch maßgeblichen
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Mindestbetrag für die Zulässigkeit der Berufung gemäß § 144 Abs. 1 Nr. 1 SGG aF.
Die Tochter ist ordnungsgemäß gesetzlich durch die Eltern vertreten. Vollmacht für den
Prozessbevollmächtigten liegt vor.
Streitgegenstand ist allein der Bescheid der Beklagten vom 17. Dezember 2004 in
Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 30. März 2005, mit welchem die Beklagte
der aus den Klägern bestehenden Bedarfsgemeinschaft Leistungen nach dem SGB II
für die Zeit vom 1. Januar bis 30. Juni 2005 in Höhe von monatlich 825,- Euro bewilligt
hat, und gegen die fristgemäß Klage erhoben wurde. Da die von der
Bedarfsgemeinschaft tatsächlich insgesamt aufzuwendenden Kosten der Unterkunft
(KdU) in Form von Miete und Heizkosten in Höhe von 150,- Euro für diesen Zeitraum
voll übernommen worden sind, steht nur die Höhe der Regelleistung gemäß § 20
Abs. 2 und 3 SGB II und des Sozialgeldes gemäß § 28 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 SGB II im
Streit. Die Anspruchsvoraussetzungen nach den Vorschriften des SGB II sind erfüllt;
die angefochtenen Bescheide entsprechen diesen Regelungen. Die Widerspruchs-,
Klage- und Berufungsfristen wurden jeweils eingehalten.
Der Kläger zu 1. und die Klägerin zu 2. gehören zum berechtigten Personenkreis
gemäß § 7 Abs. 1 Satz 1 Nrn. 1 bis 4 SGB II, weil sie das 15. Lebensjahr vollendet
und das 65. Lebensjahr noch nicht vollendet und ihren Wohnsitz in der Bundesrepublik
Deutschland hatten. Sie waren auch beide erwerbsfähig im Sinne des § 8 Abs. 1
SGB II, weil sie nicht gehindert waren, unter den üblichen Bedingungen des
Arbeitsmarkts mindestens drei Stunden täglich erwerbstätig zu sein. Dies hat die
Beklagte im Termin zur mündlichen Verhandlung erneut bestätigt. Der Kläger zu 1.
und die Klägerin zu 2. waren auch hilfebedürftig, weil sie nach den aktenkundigen
Feststellungen weder über anderweitiges Einkommen noch über Vermögen verfügten,
§ 9 Abs. 1 und 2 SGB II.
Die Beklagte hat die dem Kläger zu 1. und der Klägerin zu 2. zu bewilligende
Regelleistung gemäß § 20 Abs. 2 und 3 SGB II auf 90 vom Hundert (von 345,- Euro
auf 311,- Euro) gekürzt, weil beide Partner einer Bedarfsgemeinschaft sind (§ 7 Abs. 2
und 3 SGB II, hier in der Fassung des Gesetzes vom 30. Juli 2004 - BGBl. I, S. 2014).
Nach Maßgabe der Regelung in § 28 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 SGB II hat die Beklagte auch
zutreffend das Sozialgeld für die Klägerin zu 3. mit 60 Prozent der Regelleistung
gemäß § 20 Abs. 2 SGB II (also in Höhe von 207,- Euro) bemessen und das
Kindergeld in Höhe von 154,- Euro/Monat angerechnet (§ 11 Abs. 1 Satz 3 SGB II).
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Der Gesamtbetrag in Höhe von 825,-Euro/Monat, welcher der Bedarfsgemeinschaft
von der Beklagten zuerkannt wurde, ist demnach zutreffend berechnet.
Weitere Ansprüche, die zu einer höheren Regelleistung zur Sicherung des
Lebensunterhalts führen könnten, sind nicht ersichtlich. Nach dem Willen des
Gesetzgebers soll die Regelleistung des § 20 Abs. 2 SGB II den gesamten
notwendigen Lebensunterhalt als soziokulturelles Existenzminimum des
Hilfebedürftigen sichern. Es handelt sich um eine gesetzlich festgelegte pauschalisierte
Leistung (so die Gesetzesbegründung, Bundestagsdrucksache - BT-Drucks. - 15/1516,
S. 56 f.), die nur nach Maßgabe der §§ 21, 23 Abs. 3 SGB II für besonders aufgeführte
Mehrbedarfe und des § 23 Abs. 1 SGB II für eine vorübergehende darlehensweise
Deckung Ausnahmen zulässt. Die letztgenannte Ausnahme steht im Zusammenhang
mit dem gesetzgeberischen Willen, es der eigenverantwortlichen Haushaltsregie des
Hilfebedürftigen zu überlassen, auch einmalige Bedarfe durch Ansparungen aus der
gegenüber dem höchsten Regelsatz auf Grundlage des Bundessozialhilfegesetzes
(BSHG) um 48,- Euro erhöhten Regelleistung zu decken (BT-Drucks. 15/1516, S. 46).
Diese Ausnahmen stützen somit das Begehren der Kläger nicht. Es besteht auch kein
Anspruch auf einen Zuschlag gemäß § 24 SGB II, weil der Kläger zu 1. letztmals im
Jahr 1999 Arbeitslosengeld bezogen hatte.
2. Die Entscheidungserheblichkeit der Frage der Verfassungsmäßigkeit der §§ 20, 28
SGB II entfällt auch nicht deshalb, weil dem Begehren der Kläger durch eine
erweiternde Auslegung von Regelungen des SGB II oder des Zwölften Buchs
Sozialgesetzbuch – Sozialhilfe (SGB XII) Genüge getan werden könnte.
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG) setzt die
Annahme der Verfassungswidrigkeit eines Gesetzes oder einer gesetzlichen
Bestimmung nämlich immer voraus, dass die zu prüfende Norm nicht im Wege einer
verfassungskonformen Interpretation der beanstandeten Vorschrift, die den
anerkannten Methoden der Auslegung folgt und mit anderen Regelungen des
Grundgesetzes vereinbar ist, derart ausgelegt werden kann, dass der Vorwurf der
Verfassungswidrigkeit vermieden sowie eine Lösung des zur Entscheidung
anstehenden Rechtsstreits sichergestellt werden kann (vgl. BVerfG v. 14. Oktober
2008 - 1 BvR 2310/06 - juris-Rdnr. 57; BVerfGE 93, 37 ff., 81). Eine solche
verfassungskonforme Interpretation allerdings darf wiederum nicht zu einer völligen
Außerachtlassung von Wortlaut der Norm und erklärtem Willen des parlamentarischen
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Gesetzgebers führen, weil sonst der Grundsatz der Gewaltenteilung (Art. 20 Abs. 3
GG), dessen eine Ausprägung sich in Art. 100 Abs. 1 GG findet, wiederum unterlaufen
würde. Die verfassungskonforme Auslegung findet deshalb ihre Grenzen dort, wo sie
zum Wortlaut des Gesetzes oder dem eindeutig erkennbaren Willen des
parlamentarischen Gesetzgebers in Widerspruch treten würde (BVerfGE 93, 37 ff., 81).
Die Anerkennung der besonderen demokratischen Legitimation des parlamentarischen
Gesetzgebers verbietet es, einem nach Wortlaut und Sinnzusammenhang eindeutigen
Gesetz im Wege der Auslegung einen gerade entgegengesetzten Sinn zu geben oder
den normativen Gehalt einer gesetzlichen Bestimmung vollständig neu zu bestimmen
(BVerfGE 90, 263, 275). Insoweit dient die Notwendigkeit der Vorlage an das BVerfG
nach Art. 100 Abs. 1 GG gerade auch der Wahrung der Autorität des
parlamentarischen Gesetzgebers.
a) Unter Beachtung dieser Grundsätze scheidet zur Überzeugung des Senats zunächst
eine ausdehnende Auslegung von Regelungen des SGB II aus. Das nach §§ 19 ff.
SGB II an erwerbsfähige Hilfebedürftige (§§ 7 bis 9 SGB II) zu zahlende
Arbeitslosengeld II soll - grundsätzlich - der vollständigen Sicherung des
Lebensunterhalts dienen (einschließlich der angemessenen Kosten für Unterkunft und
Heizung, die vorliegend nicht streitig sind). Die der Höhe nach in § 20 Abs. 2 SGB II
festgesetzte Regelleistung zur Sicherung des Lebensunterhalts umfasst dabei
insbesondere die in § 20 Abs. 1 SGB II aufgeführten Bedarfe wie Ernährung, Kleidung,
Körperpflege etc. sowie in vertretbarem Umfang auch Beziehungen zur Umwelt und
eine Teilnahme am kulturellen Leben. Der parlamentarische Gesetzgeber hat insoweit
sowohl in der Formulierung des Gesetzes wie in dessen Begründung klar zum
Ausdruck gebracht, dass mit der Regelleistung in Höhe von 345,- Euro/Monat in der
ersten Jahreshälfte 2005 das „soziokulturelle“ Existenzminimum gesichert werden
konnte und auch - abschließend - gesichert sein sollte: „Die Regelungen zum
Arbeitslosengeld II stellen… sicher, dass der erwerbsfähige Hilfebedürftige neben dem
Arbeitslosengeld II grundsätzlich keine ergänzenden Leistungen der Hilfe zum
Lebensunterhalt außerhalb von Einrichtungen mehr nach dem Sozialhilferecht benötigt.
Nur in den eng begrenzten, in § 5 Abs. 1 genannten Ausnahmefällen, sind die
erwerbsfähigen Hilfebedürftigen und die mit ihnen in Bedarfsgemeinschaft lebenden
Angehörigen insoweit auf die Hilfe zum Lebensunterhalt nach der Sozialhilfe zu
verweisen“ (BT-Drucks. 15/1516, S. 56). Konsequent werden in § 21 SGB II -
abschließend aufgezählt - Leistungen für Mehrbedarfe geregelt und anerkannt, „die
nicht durch die Regelleistung abgedeckt sind.“
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Die Aufzählung ist enumerativ und abschließend. Soweit demnach nicht einer der
Sachverhalte vorliegt, der eine Mehrleistung rechtfertigen könnte und als Mehrbedarf
geltend gemacht wird, ist es der Beklagten schon gemäß § 31 Erstes Buch
Sozialgesetzbuch – Allgemeiner Teil (SGB I) verwehrt, eine solche Mehrleistung zu
erbringen. Vorliegend ist unstreitig keiner dieser in §§ 21 Abs. 2 bis 5 SGB II
aufgezählten Sachverhalte (Schwangerschaft, Alleinerziehende mit minderjährigen
Kindern oder behinderungs- sowie medizinisch-ernährungsbedingtem Mehraufwand)
gegeben. Entsprechendes gilt hinsichtlich der in § 28 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 bis 4 SGB II
geregelten Mehrbedarfe. Von den in § 23 Abs. 3 SGB II vorgesehen Leistungen, die
nicht von der Regelleistung umfasst sind (insbesondere Erstausstattung für Wohnung,
Haushaltgeräte, Bekleidung sowie bei Schwangerschaft und Geburt), sieht nur § 23
Abs. 3 Nr. 3 SGB II für besondere Mehrbedarfe von schulpflichtigen Kindern eine
Ausnahme bzgl. der mehrtägigen Klassenreisen vor, deren Kosten - jedenfalls soweit
es sich um ein schulisches „Pflichtprogramm“ handelt - in vollem Umfang zu
übernehmen sind (vgl. hierzu das beim BSG anhängige Verfahren B 14 AS 36/07 R).
Um solche Ausnahmen aber streiten die Kläger im vorliegenden Verfahren gerade
nicht, weil es ihnen um höhere Regelleistungen für die regelmäßig anfallenden Bedarfe
geht.
Für eine erweiternde Interpretation der leistungsrechtlichen Vorschriften des SGB II ist
somit kein Raum. Sie würde auf eine richterliche Verletzung des parlamentarischen
Willens hinauslaufen. Dies soll Art. 100 Abs. 1 GG aber gerade verhindern.
b) Nichts anderes gilt für eine extensive Auslegung von § 23 Abs. 1 SGB II, wonach
dann, wenn im Einzelfall ein von den Regelleistungen umfasster und nach den
Umständen unabweisbarer Bedarf zur Sicherung des Lebensunterhalts weder durch
das Vermögen nach § 12 Abs. 2 Nr. 4 SGB II (Freibetrag für notwendige
Anschaffungen in Höhe von 750,- Euro) noch auf andere Weise gedeckt werden kann,
entweder Sachleistungen oder aber ein Darlehen gewährt werden können. Diese
Vorschrift ist als Ausnahmeregelung schon nach herkömmlichen
Auslegungsgrundsätzen eng auszulegen. Ohnehin könnte lediglich ein rückzahlbares
Darlehen beansprucht werden, das bis zur Höhe von 10 Prozent durch Aufrechnung
gegen die laufende Regelleistung getilgt werden muss (§ 23 Abs. 1 Satz 3 SGB II).
Deshalb kommt ein solches Darlehen vorliegend nicht in Betracht.
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Soweit gelegentlich erwogen worden ist, die Leistungserbringer in den Fällen, in denen
die Regelleistung zur Befriedigung unabweisbarer Bedarfe nicht ausreicht, generell und
vorab zu verpflichten, das ihnen eingeräumte Ermessen zur Darlehensgewährung und
zur - weiträumigen - Stundung oder gar zur Niederschlagung der Rückzahlung des
gewährten Darlehens zu verpflichten (vgl. Urteil des SG Aurich vom 14. März 2008 -
S 25 AS 822/07 - Sprungrevision anhängig beim BSG - B 14 AS 44/08 R), hält der
erkennende Senat eine solche Interpretation nicht mehr für vertretbar. Sie würde die
Leistungserbringer vorab in einer mit haushaltsrechtlichen Grundsätzen nicht zu
vereinbarenden Weise festlegen.
c) Als Anspruchsgrundlage zur Deckung weiterer Bedarfe - wie sie insbesondere bei
der Klägerin zu 3. bzgl. der Bekleidung, schulischer Bildung (einschließlich schulnaher
Angebote) und außerschulischer Betätigungsmöglichkeiten erkennbar vorhanden sind -
kommt auch nicht § 28 Abs. 1 Satz 2 <2. Alternative> SGB XII in Betracht - und zwar
weder unmittelbar noch im Wege verfassungskonformer Auslegung.
Nach dieser dem sozialhilferechtlichen Individualisierungsgrundsatz verpflichteten
Regelung können Bedarfe abweichend festgelegt werden, wenn im Einzelfall ein
Bedarf unabweisbar seiner Höhe nach erheblich von einem durchschnittlichen Bedarf
abweicht. Der Anwendung dieser Regelung steht die Sperrwirkung des § 5 Abs. 2
Satz 1 SGB II entgegen, wonach der Anspruch auf Leistungen nach dem SGB II
Leistungen nach dem Dritten Kapitel des SGB XII ausschließt. § 28 Abs. 1 SGB XII
steht im Dritten Kapitel des SGB XII; damit scheidet er als Anspruchsgrundlage für
erwerbsfähige Hilfebedürftige nach dem SGB II aus und eröffnet nicht etwa -
nachrangige - Leistungsansprüche für Bezieher von Arbeitslosengeld II (Alg II) und
Sozialgeld-Bezieher.
Auch eine analoge Anwendung von § 28 Abs. 1 Satz 2 <2. Alternative> SGB XII
scheidet aus. Sie würde - nach herkömmlichen Auslegungsgrundsätzen - die
Feststellung einer ungewollten, planwidrigen Gesetzeslücke voraussetzen (vgl. dazu
z.B. BVerfGE 82, 1, 11 f.; 286, 304). Diese liegt erkennbar nicht vor. Dass eine dem
§ 28 SGB XII entsprechende Öffnungsklausel im SGB II nicht enthalten ist, entspricht
gerade dem vom Gesetzgeber unmissverständlich gewollten Regelungskonzept der
Pauschalierung. Von einer - gar planwidrigen - Gesetzeslücke kann deshalb nicht die
Rede sein. Trotz mehrfacher zwischenzeitlich erfolgter Änderungen des SGB II hat der
parlamentarische Gesetzgeber den Leistungsträgern nach dem SGB II keine
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Möglichkeit eingeräumt, abweichende Festlegungen der Regelleistungen zu treffen. Es
kann deshalb nicht davon ausgegangen werden, dass eine ursprüngliche - bei In-Kraft-
Treten des SGB II zum 1. Januar 2005 vorhandene - Regelungslücke hätte
geschlossen werden sollen. Eine analoge Anwendung des § 28 Abs. 1 Satz 2
<2. Alternative> SGB XII im Regelungs- und Anwendungsbereich des SGB II scheidet
von daher ebenso aus wie eine verfassungskonforme erweiternde Auslegung der
Vorschrift mit dem Ziel, ihre Anwendbarkeit im Regelungsbereich des SGB II zu
ermöglichen. Eine gegen den Wortlaut und die erwähnte Regelungssystematik im
Verhältnis des SGB II zum SGB XII verstoßende Anwendung überschreitet die
zulässigen Grenzen einer verfassungskonformen Auslegung.
d) Schließlich kann eine Berücksichtigung weiterer, von den Regelleistungen nach den
§§ 20, 28 SGB II nicht ausreichend gedeckter Bedarfe auch nicht durch eine
Anwendung von § 73 SGB XII vorgenommen werden (zur eng begrenzten Ausnahme
siehe BSG, Urteil vom 7. November 2006 - B 7b AS 14/06 R). Anders als bei § 28
Abs. 1 Satz 2 SGB XII steht einer Anwendbarkeit von § 73 SGB XII im
Regelungsbereich des SGB II und für Leistungsempfänger von Alg II zwar nicht die
Sperrwirkung des § 5 Abs. 2 Satz 1 SGB II entgegen, weil der dort normierte
Leistungsausschluss nach dem eindeutigen Wortlaut dieser Vorschrift nicht für das
Neunte Kapitel des SGB XII gilt, in welchem die „Hilfen in anderen Lebenslagen“
geregelt sind, zu denen auch die in § 73 SGB XII enthaltenen „Hilfen in sonstigen
Lebenslagen“ zählen. Die Übernahme von Lasten in „sonstigen Lebenslagen“ ist aber
nicht geeignet, eine evtl. bestehende Unterdeckung durch die Regelleistung nach dem
SGB II auszugleichen - sonst würde eine systemwidrige Zuordnung von Lasten und
Leistungen erfolgen. Mit § 73 SGB XII ist die bis zum 31. Dezember 2004 geltende
Regelung des § 27 Abs. 2 BSHG inhaltsgleich in das SGB XII übernommen worden
(vgl. die Gesetzesbegründung in BT-Drucks. 15/1514, S. 64). Diese Regelung
betreffend die „Hilfe ... in anderen besonderen Lebenslagen“ gehörte zum Abschnitt 3
des BSHG (Hilfe in besonderen Lebenslagen), von dem die in Abschnitt 2 enthaltene
„Hilfe zum Lebensunterhalt“ zu unterscheiden war, welche durch laufende und
einmalige Leistungen zugebilligt werden konnte (§ 21 Abs. 1 BSHG). Auch unter
Berücksichtigung des geringfügig abweichenden Wortlautes („Hilfe … in anderen
besonderen Lebenslagen“ ist ersetzt worden durch „Hilfe in sonstigen Lebenslagen“)
hat sich an der materiell-rechtlichen Zuordnung der jeweiligen Hilfearten nichts
geändert.
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Die inhaltlich unveränderte Übernahme der Regelung des § 27 Abs. 2 BSHG in das
SGB XII lässt auch weiterhin die Ausdehnung der „Hilfe in sonstigen Lebenslagen“ zu,
allerdings nur auf andere, in den Kapiteln 3 bis 9 nicht geregelte Tatbestände (vgl.
dazu LSG Niedersachsen-Bremen, Beschluss vom 28. April 2005 - L 8 AS 57/05 ER -
bzgl. der Ausübung des Umgangsrechts; ferner BSG, Urteil vom 7. November 2006 -
B 7b AS 14/06 R). § 73 SGB XII soll den Leistungsträgern der Sozialhilfe die
Möglichkeit eröffnen, ihre Leistungen an eventuell auftretende neue Bedarfslagen
anzupassen, ohne dass dadurch eine generelle Möglichkeit der Aufstockung eröffnet
werden oder eine Ausweitung der ausdrücklich in den Kapiteln 3 bis 9 geregelten
Leistungen zugelassen werden soll (vgl. z.B. Schellhorn, in: SGB XII, Kommentar,
17. Aufl. § 73 Rdnr. 3). Bedarfe und Leistungen, die regelhaft anfallen, lassen sich
nicht unter die „Hilfe in besonderen Lebenslagen“ subsumieren. Insbesondere ist nicht
erkennbar, worauf sich die Auffassung gründet (welche sich offenbar auch die
Beigeladene zu 4. zu Eigen gemacht hat), § 73 SGB XII müsse für Leistungsbezieher
nach dem SGB II herangezogen werden, um vom Gesetzgeber nicht gesehene oder
noch nicht erkannte, wohl aber regelungsbedürftige Hilfstatbestände im Wege der
Ausübung von Ermessen aufzufangen. Insoweit ist dem BSG zuzustimmen (Urteil v.
7. November 2006, aaO), dass ein generelles Verständnis von § 73 SGB XII als
Auffangregelung für Leistungsempfänger nach dem SGB II systemwidrig wäre und
insoweit nicht in Betracht kommt. Die Regelung würde - wenn sie generalisierend und
damit auch für ungedeckte, regelhaft auftretende Bedarfe herangezogen werden würde
- eine vom Gesetzgeber gerade nicht gewollte zentrale Bedeutung als Auffangnorm
erhalten. Mit einer solchen Interpretation wären zur Überzeugung des Senats die
Grenzen richterlicher Rechtsfortbildung indes überschritten.
Dies gilt insbesondere auch deshalb, weil eine Zuordnung regelhaft auftretender
Bedarfe - deren mangelhafte Deckung durch die Regelleistungen die Kläger des
vorliegenden Streitverfahrens geltend machen - zum Leistungsbereich des § 73
SGB XII zugleich auch die verfassungsrechtlich ohnedies problematische Zuordnung
der Leistungsbereiche zu Leistungsträgern (vgl. das Urteil des BVerfG zu § 44b SGB II
vom 20. Dezember 2007 - 2 BvR 2433/04, 2 BvR 2434/04) gleichsam „überspringen“
müsste. Nach dem Regelungskonzept des SGB II sind die Regelleistungen aus
Bundesmitteln zu erbringen, während die Kosten der Unterkunft (überwiegend) aus
Mitteln der kommunalen Gebietskörperschaften aufzubringen sind (§§ 6, 46 SGB II).
Diese Teilung der Finanzverantwortung würde bei einer solchen erweiternden
Auslegung des § 73 SGB XII gesprengt (vgl. hierzu Henneke, DÖV 2005, S. 177 ff.).
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Nach allem sieht der Senat somit keine Möglichkeit, dem Leistungsbegehren der
Kläger im Wege der verfassungskonformen erweiternden Auslegung von Vorschriften
Rechnung zu tragen.
II. Notwendigkeit der Vorlage
Die Aussetzung des Verfahrens und die Vorlage an das Bundesverfassungsgericht
sind deshalb gemäß Art. 100 Abs. 1 Satz 1 GG in Verbindung mit § 80 Abs. 2 Satz 1
des Gesetzes über das Bundesverfassungsgericht (BVerfGG) geboten, weil der Senat
die Vorschriften des § 20 Abs. 1 bis 3 und des § 28 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 SGB II, in der
Fassung von Artikel 1 Viertes Gesetz für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt
vom 24. Dezember 2003 (BGBl. I. S. 2954, 2955), nach Maßgabe der nachfolgenden
Gründe für unvereinbar mit dem Grundgesetz hält. Das BVerfG hat sich zur Frage der
Verfassungskonformität der entscheidungserheblichen Normen bisher nicht geäußert
(vgl. den Nichtannahmebeschluss vom 7. November 2007 - 1 BvR 1840/07 - juris-
Rdnr. 24; siehe ferner BVerfG, Beschluss vom 13. Februar 2008 - 2 BvL 1/06 - juris-
Rdnr. 106).
Das Ergebnis seiner Prüfung der im Tenor genannten Normen am Maßstab des
Grundgesetzes fasst der Senat wie folgt zusammen:
1. Hinsichtlich der Klägerin zu 3. hat der Gesetzgeber seinen aus dem staatlichen
Wächteramt - Art. 6 Abs. 2 Satz 2 GG - und Art. 1 Abs. 1 GG in Verbindung mit Art. 20
Abs. 1 GG folgenden Auftrag verletzt, ihren existenzminimalen Bedarf zu ermitteln und
dessen Deckung zu gewährleisten. Die vom Gesetzgeber - durch Bezugnahme auf das
SGB XII und die Regelsatzverordnung (RSV) - übernommene Begründung für das in
§ 28 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 SGB II bei Kindern im Alter von 0 bis 14 Jahren auf 60 Prozent
der Regelleistung gemäß § 20 Abs. 2 SGB II auf 207,- Euro festgesetzte Sozialgeld ist
nicht tragfähig. Die Unterschreitung des Existenzminimums folgt weiter aus der
Tatsache, dass der Gesetzgeber bei der Bemessung des Sozialgeldes für Kinder
deren Betreuungs- und Erziehungsbedarf unberücksichtigt ließ, welcher nach dem
Beschluss des BVerfG vom 10. November 1998 (2 BvL 1057/ 91 = BVerfGE 99, 216,
231 ff.) jedoch zum Existenzminimum gehört.
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- 15 -
2. Darüber hinaus sieht der Senat hinsichtlich der Kinder im Alter der Klägerin zu 3.
Verstöße gegen den Gleichheitssatz - Art. 3 Abs. 1 GG - in zwei Richtungen: Zum
einen weil der Betrag des ihnen gewährten Sozialgeldes mit dem von Neugeborenen
und Kleinkindern trotz evidenter Unterschiede im Bedarf identisch ist, zum anderen
weil gleichaltrige Kinder, deren Eltern im Sozialhilfebezug nach dem SGB XII stehen,
trotz vergleichbarer Bedarfslage teilweise besser gestellt sind, ohne dass hierfür eine
stichhaltige Begründung ersichtlich ist.
3. Ferner sieht der Senat das besondere Diskriminierungsverbot gegenüber Ehe und
Familie - Art. 3 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 6 Abs. 1 GG - dadurch verletzt, dass bei
der Bemessung der Regelleistung nicht das unterste Fünftel der nach ihrem
Nettoeinkommen geschichteten Haushalte, sondern die Gruppe der Ein-Personen-
Haushalte als Referenzgruppe herangezogen wurde, deren Einkommens- und
Verbrauchsdaten erheblich unter dem Niveau der Familienhaushalte im untersten
Quintil aller Haushalte liegen. Da dieser Effekt durch Vorteile gemeinsamen
Wirtschaftens nicht ausgeglichen wird, folgt hieraus eine systematische
Schlechterstellung der Familienhaushalte bei der Regelleistungsbemessung.
4. Aus dieser Unterschreitung des existenzminimalen Bedarfs der Klägerin zu 3. sowie
der Verletzung des Diskriminierungsverbots folgt unmittelbar zugleich eine Verletzung
des „Existenzminimums der Familie“ - Art. 1 Abs. 1 GG in Verbindung mit Art. 20
Abs. 1 und Art. 6 Abs. 1 GG - und somit auch des soziokulturellen Existenzminimums
der Kläger zu 1. und 2. durch § 20 Abs. 2 und 3 SGB II.
5. Schließlich sieht der Senat durch die gesetzlichen Regelungen auch die
Verfassungsmaßstäbe der Systemgerechtigkeit, Normenklarheit, Folgerichtigkeit sowie
des Willkürverbots - Art. 3 Abs. 1 GG, Art. 20 Abs. 3 GG - verletzt.
III. Verfahrensvorfragen
Der Rechtsstreit ist entscheidungsreif. Insbesondere bedurfte es der weiteren
Sachaufklärung gemäß dem erst in der mündlichen Verhandlung gestellten
Beweisantrag der Beklagten nicht, weil die darin aufgeworfene Frage nach
Überzeugung des Senats von der Sachverständigen Dr. Becker in ihrer Stellungnahme
vom 23. Oktober 2008 bereits beantwortet worden war. Die Sachverständige hat dazu
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nämlich folgendes ausgeführt: „Den gutachterlichen Einwendungen gegen die
derzeitige Abgrenzung des unteren Einkommensquintils, bei der verdeckt arme
Personen - also Personen, die einen bestehenden Leistungsanspruch nicht
wahrnehmen - in der Referenzgruppe verbleiben, wird seitens des BMAS entgegnet,
dass Schwächen des Datenmaterials mit gegenläufigen Effekten zu berücksichtigen
seien (S. 12). Der systematischen Unterschätzung des regelsatzrelevanten
Konsumniveaus stehe entgegen, dass „in Befragungen Einkommen im Durchschnitt
nicht in voller Höhe erfasst werden“ (S. 12). Hierzu ist anzumerken, dass in
Befragungen Einkommen teilweise zu niedrig, teilweise aber auch zu hoch angegeben
werden. Für das Ausmaß derartiger Ungenauigkeiten ist das jeweilige
Erhebungskonzept wesentlich. In der Argumentation des BMAS wird übersehen, dass
gerade mit dem Erhebungskonzept der EVS < Einkommens- und
Verbrauchsstichprobe> eine systematische Untererfassung von Einkommen bei den
Befragten nicht anzunehmen ist. Denn infolge der Budgetierung - es werden
Einnahmen und Ausgaben einschließlich vermögenswirksamer Transaktionen erfasst,
die sich insgesamt ausgleichen müssen - werden derartige Fehler erkannt und durch
Nachfragen bei den Stichprobenteilnehmern weitgehend korrigiert. Im Rahmen der
zahlreichen EVS-Auswertungen der Gutachterin hat sich beispielsweise gezeigt, dass
auf den ersten Blick unplausible Fälle mit Ausgaben, welche die Einkommen
übersteigen, sich bei Einbeziehung der Auflösung kleiner Sparguthaben und von
Kreditaufnahmen aufklären. Unter Berücksichtigung des Budgetierungsansatzes der
EVS wird der Auffassung, Ungenauigkeiten bei der Einkommenserhebung würden den
Effekt der Einbeziehung von Haushalten mit Einkommen unter dem Sozialhilfeniveau
kompensieren, nicht zugestimmt.“ Den Senat hat dies überzeugt, weshalb von weiteren
Ermittlungen abzusehen war.
IV. Die Normen und ihre Entstehungsgeschichte
1. Die zu prüfenden Normen im Wortlaut:
§ 20 SGB II hat in der hier maßgeblichen Fassung folgenden Wortlaut:
„(1) Die Regelleistung zur Sicherung des Lebensunterhalts umfasst insbesondere
Ernährung, Kleidung, Körperpflege, Hausrat, Bedarfe des täglichen Lebens sowie in
vertretbarem Umfang auch Beziehungen zur Umwelt und eine Teilnahme am
kulturellen Leben. Nicht umfasst sind die in § 5 Abs. 2 Satz 2 dieses Buches
- 18 -
- 17 -
genannten Leistungen nach dem Zwölften Buch.
(2) Die monatliche Regelleistung beträgt für Personen, die allein stehend oder allein
erziehend sind oder deren Partner minderjährig ist, in den alten Bundesländern
einschließlich Berlin (Ost) 345 Euro, in den neuen Bundesländern 331 Euro.
(3) Haben zwei Angehörige der Bedarfsgemeinschaft das 18. Lebensjahr vollendet,
beträgt die Regelleistung jeweils 90 vom Hundert der Regelleistung nach Absatz 2. Die
Regelleistung für sonstige erwerbsfähige Angehörige der Bedarfsgemeinschaft beträgt
80 vom Hundert der Regelleistung nach Absatz 2.“
§ 28 Abs. 1 SGB II hat in der hier maßgeblichen, vom 1. Januar 2005 bis 31. Juli 2006
geltenden Fassung (auszugsweise) folgenden Wortlaut:
„(1) Nicht erwerbsfähige Angehörige, die mit erwerbsfähigen Hilfebedürftigen in
Bedarfsgemeinschaft leben, erhalten Sozialgeld, soweit sie keinen Anspruch auf
Leistungen nach dem Vierten Kapitel des Zwölften Buches haben. Das Sozialgeld
umfasst die sich aus § 19 Satz 1 Nr. 1 ergebenden Leistungen. Hierbei gelten
ergänzend folgende Maßgaben: 1. Die Regelleistung beträgt bis zur Vollendung des
14. Lebensjahres 60 vom Hundert und im 15. Lebensjahr 80 vom Hundert der nach
§ 20 Abs. 2 maßgebenden Regelleistung...“
2. Die Rechtsentwicklung der maßgeblichen Vorschriften
Durch das Vierte Gesetz für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom
24. Dezember 2003 (BGBl. I, S. 2954) sind die Leistungen der Grundsicherung für
Arbeitsuchende an die Stelle der Arbeitslosenhilfe und in weiten Teilen auch an die
Stelle der Sozialhilfe des vorher geltenden Rechts unter gleichzeitiger Schaffung neuer
organisationsrechtlicher Strukturen (dazu vgl. Urteil des BVerfG vom 20. Dezember
2007, aaO) getreten. In Abkehr von der Betonung einer makroökonomischen
Betrachtung und der staatlichen Verantwortung für den Arbeitsmarkt in Anlehnung an
§ 1 des Stabilitäts- und Wachstumsgesetzes vom 8. Juni 1967, welche in § 1 des
Arbeitsförderungsgesetz (AFG) vom 25. Juni 1969 und § 1 des Dritten Buches des
Sozialgesetzbuchs (SGB III): Arbeitsförderung vom 24. März 1997 (BGBl. I, S. 594)
zum Ausdruck kam, individualisiert nunmehr § 1 des SGB II die Verantwortung für ihre
Situation bei den erwerbsfähigen Hilfebedürftigen, deren „Eigenverantwortung“ gestärkt
und denen Hilfe zur Selbsthilfe gegeben werden soll, damit sie ihren Unterhalt aus
einer eigenen Erwerbstätigkeit bestreiten können (vgl. Gesetzesbegründung - BTDrucks.
15/1516, S. 50). Dabei verdient der Umstand Erwähnung, dass dieser
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- 18 -
paradigmatische Wechsel einherging mit einer Entwicklung, in welcher der Staat
wesentliche makroökonomische Instrumente zur Steuerung des Arbeitsmarkts -
namentlich die Zins- und Währungspolitik - im Rahmen der sog. „Maastricht-Verträge“
aus der Hand gegeben hat (vgl. den Beschluss des BVerfG vom 31. März 1998 -
2 BvR 1877/97 et al. - dort unter juris-Rdnr. 63 ff.; Hankel, Sozialstaat und
Nationalismus, in: Wiegand <Hrsg.>, Sozialstaat am Ende? - Symposion anlässlich des
40jährigen Bestehens der Hessischen Sozialgerichtsbarkeit, Wiesbaden 1994, S. 57
ff.).
a) Die Regelleistungsbestimmung im SGB II
Anders als das bis zum 31. Dezember 2004 geltende BSHG, bei welchem die
Festsetzung der Regelsätze durch den Verordnungsgeber erfolgte, hat der
Gesetzgeber im SGB II in § 20 Abs. 2 selbst die Regelleistung mit 345 Euro und dazu
in §§ 20 Abs. 3 und 28 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 SGB II Quoten hiervon für die sonstigen
Haushaltsangehörigen festgelegt, welche zum 1. Januar 2005 die Leistungen der
Arbeitslosenhilfe und der Sozialhilfe für erwerbsfähige Hilfesuchende ablösten. Der
Betrag von 345 Euro ab 1. Januar 2005 entspricht dabei in etwa dem
durchschnittlichen Eckregelsatz der laufenden Hilfe zum Lebensunterhalt nach dem
BSHG im Jahr 1998 zuzüglich der mit 16 Prozent des Eckregelsatzes bemessenen
einmaligen Leistungen (48,- Euro). Nach der Gesetzesbegründung zum SGB II
entsprechen die Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts „in der Regel dem
Niveau der Sozialhilfe. Arbeitslosengeld II und Sozialgeld werden unter
Berücksichtigung des Bedarfsdeckungsgrundsatzes so weit wie möglich pauschaliert
und die einzelnen Leistungsbestandteile so ausgestaltet, dass die Betroffenen ihre
Bedarfe selbst und möglichst einfach ermitteln können. Bundesweit wird es zwei
unterschiedliche Pauschalen für Regelleistungen, eine in den alten und eine in den
neuen Ländern, geben. Darüber hinaus erhalten jeder erwerbsfähige Hilfebedürftige
und die Mitglieder seiner Bedarfsgemeinschaft monatliche Pauschalen für einmalige
Leistungen. Diese Pauschalen können bei offensichtlich unwirtschaftlichem Verhalten
des Hilfebedürftigen auch als Sachleistung erbracht werden“ (BT-Drucks. 15/1516,
S. 46). Die Regelleistung des § 20 Abs. 1 SGB II zur Sicherung des Lebensunterhalts
umfasst nach der Gesetzesbegründung „wie der Regelsatz im Rahmen der Hilfe zum
Lebensunterhalt nach dem Zwölften Buch - neben dem Bedarf an Ernährung,
Körperpflege, Hausrat und den Bedarfen des täglichen Lebens in vertretbarem Umfang
auch die Beziehungen zur Umwelt sowie eine Teilnahme am kulturellen Leben. Die
Regelleistung bildet also im Rahmen des Arbeitslosengeldes II das „soziokulturelle“
- 20 -
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Existenzminimum der insoweit als Referenzsystem für alle bedarfsorientierten und
bedürftigkeitsabhängigen staatlichen Fürsorgeleistungen fungierenden Sozialhilfe ab.
Die Regelleistung umfasst die im Rahmen der genannten Bedarfe pauschalierbaren
Leistungen. Die Vorschriften zur Regelleistung enthalten keine Regelungen zu ihrer
Bemessung, da hierfür die Regelungen im Zwölften Buch Sozialgesetzbuch
einschließlich der Regelsatzverordnung einschlägig sind, die das Bundesministerium
für Gesundheit und Soziale Sicherung im Einvernehmen mit dem Bundesministerium
der Finanzen und dem Bundesministerium für Wirtschaft und Arbeit erlassen wird…“
(aaO, S. 56). Zu § 20 Abs. 2 SGB II heißt es: „Die monatliche Regelleistung für
Personen, die allein stehend oder allein erziehend sind, ergibt sich aus der vom
Bundesministerium für Gesundheit und Soziale Sicherung in Zusammenarbeit mit dem
Statistischen Bundesamt erhobenen Auswertung der Einkommens- und
Verbrauchsstichprobe (EVS) 1998, die auf den Stand 1. Juli 2003 hochgerechnet
wurde.“ In § 20 Absatz 3 wird klargestellt, „dass immer dann, wenn zwei Angehörige
der Bedarfsgemeinschaft das 18. Lebensjahr vollendet haben, ihre Regelleistung
jeweils 90 vom Hundert, also den rechnerischen Durchschnitt zwischen der
Regelleistung für den Alleinstehenden und für seinen Partner beträgt. Diese Regelung
ist auch deshalb sinnvoll, weil Frauen in Paarbeziehungen in der Regel nicht als
Haushaltsvorstand gelten und daher ohne Durchschnittsmittelung nur die geringere
Regelleistung von 80 vom Hundert erhalten würden. Die Regelung ist mit der
Regelsatzverordnung zum Zwölften Buch vereinbar. Im Übrigen beträgt die
Regelleistung für erwerbsfähige Angehörige, die das 15. Lebensjahr vollendet haben,
entsprechend der neu zu erlassenden Regelsatzverordnung zum Zwölften Buch 80
vom Hundert der nach Absatz 2 maßgebenden Regelleistung“ (aaO, S. 56).
Hinsichtlich der für die Klägerin zu 3. maßgebenden Vorschrift des § 28 SGB II
verweist die Begründung ebenfalls auf die Festlegungen der Regelsatzverordnung zum
SGB XII (aaO, S. 59). Danach beträgt die Regelleistung für nicht erwerbsfähige
Angehörige bis zur Vollendung des 14. Lebensjahres 60 vom Hundert der nach § 20
Abs. 2 maßgebenden Regelleistung.
Das SGB II enthält somit selbst keine Vorschriften zur Ermittlung des „soziokulturellen“
Existenzminimums, sondern verweist lediglich in der Gesetzesbegründung auf die
Regelungen im SGB XII einschließlich der RSV. Eine Öffnungsklausel, wie sie § 28
Abs. 1 Satz 2 SGB XII im Dritten Kapitel des SGB XII in Fortführung von § 22 Abs. 1
Satz 2 BSHG für eine abweichende Festlegung der Bedarfe aufweist, wenn im
Einzelfall ein Bedarf ganz oder teilweise anderweitig gedeckt ist oder unabweisbar
- 21 -
- 20 -
seiner Höhe nach erheblich von einem durchschnittlichen Bedarf abweicht, enthält das
SGB II nicht. In § 3 Abs. 3 SGB II hat der Gesetzgeber vielmehr bestimmt, dass
Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nur erbracht werden dürfen, soweit die
Hilfebedürftigkeit nicht anderweitig beseitigt werden kann, und in § 5 Abs. 2 Satz 1
SGB II heißt es, dass der Anspruch auf Leistungen zur Sicherung des
Lebensunterhalts nach dem SGB II Leistungen nach dem Dritten Kapitel des Zwölften
Buches ausschließt.
b) Die Regelbedarfe und der Inhalt der Regelsätze nach dem SGB XII
Für die §§ 20, 28 des bereits am 24. Dezember 2003 verabschiedeten SGB II
übernahm der Gesetzgeber also die Regelsatzbemessung aus der Verordnung zur
Durchführung des § 28 des am 27. Dezember 2003 verabschiedeten SGB XII (BGBl. I,
S. 3022), die gemäß § 40 SGB XII vom Bundesministerium für Gesundheit und soziale
Sicherung im Einvernehmen mit dem Bundesministerium der Finanzen und dem
Bundesministerium für Wirtschaft und Arbeit jedoch erst am 12. März 2004 dem
Bundesrat zugeleitet (BR-Drucks. 206/04) und mit Ausfertigung vom 3. Juni 2004
erlassen wurde und zum 1. Januar 2005 in Kraft trat (RSV, BGBl. I, S. 1067), nachdem
der Bundesrat der Empfehlung des federführenden Ausschusses für Arbeit und
Sozialpolitik (AS) und des Ausschusses für Frauen und Jugend (FJ) vom 4. Mai 2004,
der Verordnung gemäß Artikel 80 Abs. 2 GG nicht zuzustimmen, nicht gefolgt war (BRDrucks
206 /1/ 04). Die Ausschüsse waren - mehr als vier Monate nach der
Verabschiedung des SGB II und der darin bereits erfolgten Bezifferung der
Regelleistung im Vorgriff auf die erst noch zu erlassende RSV - unter anderem nicht
nur der Ansicht, die Verordnung überschreite mit der erstmaligen Festsetzung der
Regelsätze zum 1. Januar die Verordnungsermächtigung, sondern hielten sie darüber
hinaus für methodisch fehlerhaft und willkürlich (dazu siehe nachfolgend unter f) (4)).
§ 28 Abs. 3 SGB XII schreibt eine Bemessung der Regelsätze dergestalt vor, dass der
Bedarf nach § 28 Abs. 1 SGB XII (in Verbindung mit § 27 SGB XII – „Notwendiger
Lebensunterhalt“) dadurch gedeckt werden kann (Satz 1) und dass die
Regelsatzbemessung Stand und Entwicklung von Nettoeinkommen,
Verbraucherverhalten und Lebenshaltungskosten berücksichtigt (Satz 2). Auch das
SGB XII bezieht somit in den Regelsatz den gesamten Bedarf für den notwendigen
Lebensunterhalt pauschal ein. § 28 Abs. 2 SGB XII eröffnet die Möglichkeit zur
Festsetzung auf Länderebene.
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Grundlage der Regelsatzbemessung sollen gemäß § 28 Abs. 3 Satz 3 SGB XII „die
tatsächlichen, statistisch ermittelten Verbrauchsausgaben von Haushalten in unteren
Einkommensgruppen“ sein. Datengrundlage hierfür ist gemäß § 28 Abs. 3 Satz 4
SGB II die Einkommens- und Verbrauchsstichprobe (EVS). Die EVS ist seit 1964 fester
Bestandteil der amtlichen Statistik und wird gemeinsam durch das Statistische
Bundesamt und die Statistischen Landesämter im Abstand von fünf Jahren
durchgeführt. Es handelt sich dabei um eine Quotenstichprobe. Die Haushalte werden
nach einem Quotenplan ausgewählt. Die Grundgesamtheit der Haushalte wird dabei
für jedes der 16 Bundesländer nach vorgegebenen Quotierungsmerkmalen
(Haushaltstyp, soziale Stellung des Haupteinkommensbeziehers und
Haushaltsnettoeinkommen) gegliedert. Im fünfjährigen Turnus - zuletzt 1998 und 2003
- sollen so rund 0,2 Prozent aller privaten Haushalte in Deutschland zu Einnahmen und
Ausgaben, Wohnsituation, Ausstattung mit technischen Gebrauchsgütern sowie
Vermögen und Schulden befragt werden. Die EVS liefert damit aktuelle Ergebnisse
über die Entwicklung der Lebensverhältnisse privater Haushalte. Bei der EVS 2003 lag
die Zahl der Erhebungseinheiten mit verwertbaren Angaben allerdings nur bei 53.432
Haushalten und somit unterhalb der 0,2-Prozent-Quote (siehe hierzu Gutachten
Dr. Martens v. 20. September 2008 in Fn. 1). Eine gesetzliche Verpflichtung zur
Teilnahme an der EVS besteht nicht, d. h. alle Haushalte nehmen auf freiwilliger Basis
teil. Hieraus resultiert u.a. eine Begrenzung der Teilnehmer mit Höchsteinkommen (vgl.
hierzu Sartorius, Das Existenzminimum im Recht, Baden-Baden 2000, S. 94 f.), was
zu einer sogenannten „Abschneidegrenze“ führt. Diese lag für die EVS 1998 bei
17.895,- Euro und für die EVS 2003 bei 18.000,- Euro.
§ 28 Abs. 4 SGB XII enthält ein sogenanntes Lohnabstandsgebot. Danach soll die
Regelsatzbemessung gewährleisten, dass bei Haushaltsgemeinschaften von
Ehepaaren mit drei Kindern die Regelsätze zusammen mit Durchschnittsbeträgen der
Leistungen für Unterkunft und Heizung (§ 29 SGB XII) sowie für einmalige Bedarfe
(§ 31 SGB XII) und unter Berücksichtigung eines durchschnittlich abzusetzenden
Betrages von 30 Prozent des Einkommens aus selbständiger und nichtselbständiger
Tätigkeit der Leistungsberechtigten (§ 82 Abs. 3 SGB XII) unter den erzielten
monatlichen durchschnittlichen Nettoarbeitsentgelten unterer Lohn- und
Gehaltsgruppen einschließlich anteiliger einmaliger Zahlungen zuzüglich Kindergeld
und Wohngeld in einer entsprechenden Haushaltsgemeinschaft mit einer
alleinverdienenden vollzeitbeschäftigten Person bleiben.
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c) Weitere streitrelevante Unterschiede zwischen SGB II und SBG XII
Nicht aufgenommen wurde im SGB II eine dem § 27 Abs. 2 SGB XII entsprechende
Vorschrift, dass der notwendige Lebensbedarf bei Kindern und Jugendlichen auch den
besonderen, insbesondere den durch ihre Entwicklung und ihr Heranwachsen
bedingten Bedarf umfasst. Ebenso fehlt im SGB II auch eine dem § 16 SGB XII
entsprechende Vorschrift, dass die Leistungen die Kräfte der Familie zur Selbsthilfe
anregen und den Zusammenschluss der Familie festigen sollen. Insoweit enthält das
SGB II aber in § 1 Abs. 1 Satz 4 Nr. 4 die Zielbestimmung, die Leistungen der
Grundsicherung seien „insbesondere darauf auszurichten, dass die
familienspezifischen Lebensverhältnisse von erwerbsfähigen Hilfebedürftigen, die
Kinder erziehen, berücksichtigt werden“.
d) Die Regelsatzbestimmung in der RSV
Grundlage der Bemessung der Regelsätze ist gemäß § 2 RSV der aus der EVS
abzuleitende Eckregelsatz (Abs. 1). Dieser wiederum setzt sich aus der Summe der
Verbrauchsausgaben zusammen, die sich aus den Vomhundertanteilen der in Abs. 2
im Einzelnen genannten Abteilungen aus dem vom Statistischen Bundesamt erstellten
Verzeichnis ergeben. Die sodann folgende Aufzählung enthält eine Zuordnung von
Prozentsätzen zwischen 8 Prozent und 96 Prozent zu den genannten Abteilungen des
sogenannten Code-Verzeichnisses der EVS mit der Folge, dass das Ausgabeverhalten
der Angehörigen der definierten unteren Einkommensgruppe in diesen Abteilungen
Empfängern von Hilfe zum Lebensunterhalt bereits bei der Errechnung des
Eckregelsatzes nur zu jeweils unterschiedlichen Prozentanteilen zugestanden wird.
Das seinerzeit federführend verantwortliche Bundesministerium für Gesundheit und
Soziale Sicherung gab hierfür in der Begründung der RSV den Hinweis, „nicht alle
Einzelpositionen der betreffenden Abteilungen und diese wiederum auch nicht immer in
vollem Umfang [seien] dem notwendigen Bedarf zuzurechnen“, so dass - da „ein
objektives, allgemein anerkanntes Raster (der Bedarfspositionen des notwendigen
Lebensunterhaltes i.S.d. §§ 27, 28 SGB XII) nicht zur Verfügung steht -
Einschätzungen und Bewertungen erforderlich sind“ (BR-Drucks. 206/04, S. 6). Gemäß
§ 2 Abs. 3 RSV sind die Verbrauchsausgaben der untersten 20 Prozent der nach ihrem
Nettoeinkommen geschichteten Haushalte der Einkommens- und
Verbrauchsstichproben nach Herausnahme der Empfänger von Leistungen der
Sozialhilfe zugrunde zu legen. In der Begründung heißt es hierzu, dass die Regelung
zur Folge habe, „dass jeder Bezieher von Hilfe zum Lebensunterhalt im Hinblick auf die
durch den Regelsatz erfolgende Bedarfsdeckung so gestellt ist, wie etwa ein Viertel der
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Gesamtbevölkerung in Deutschland, so dass er, orientiert an den herrschenden
Lebensgewohnheiten und Erfahrungen ein Leben führen kann, ohne als
Sozialhilfeempfänger aufzufallen“ (BR-Drucks. 206/04, S. 10). Anknüpfend an die EVS
1998 geht die RSV in der weiteren Begründung bei der Fortschreibung auf den
1. Januar 2005 von einem Eckregelsatz von 345,-Euro aus (vgl. BR-Drucks 206/04
S. 12 f.).
Den Aufbau der Regelsätze regelt § 3 RSV. Nach dessen Abs. 1 beträgt der Regelsatz
für den Haushaltsvorstand 100 vom Hundert des Eckregelsatzes; dieser gilt auch für
Alleinstehende. Die Regelsätze für sonstige Haushaltsangehörige betragen gemäß § 3
Abs. 2 RSV
1. bis zur Vollendung des 14. Lebensjahres 60 vom Hundert,
2. ab Vollendung des 14. Lebensjahres 80 vom Hundert.
Hierzu nimmt die Begründung der RSV Bezug auf eine Untersuchung des Statistischen
Bundesamts (Münnich/Krebs, Ausgaben für Kinder in Deutschland, Wirtschaft und
Statistik 2002, S. 1080 ff.) sowie „auf international anerkannte wissenschaftliche
Verfahren, z.B. die modifizierte OECD-Skala“ (BR-Drucks. 206/04, S. 10 f.).
e) Hilfe zum Lebensunterhalt nach dem Bundessozialhilfegesetz
Vor Inkrafttreten des nunmehr dem Pauschalierungsgrundsatz folgenden SGB II,
welches im Unterschied zum SGB XII keine Öffnungsklausel enthält, sah das BSHG in
§§ 21, 22 ein differenziertes und gemäß § 3 BSHG dem Individualisierungsprinzip
verpflichtetes System laufender und einmaliger Leistungen der Hilfe zum
Lebensunterhalt vor, das jedoch ebenfalls im Verordnungsweg festgesetzte Regelsätze
kannte. Seit dem 1. Juli 1990 erfolgte für dieses System die Bedarfsbemessung nicht
mehr - wie zuvor - auf der Grundlage eines Warenkorbs, sondern nach dem
sogenannten Statistikmodell, welches auf die tatsächlichen, statistisch ermittelten
Ausgaben und das Verbrauchsverhalten von Haushalten in unteren
Einkommensgruppen abstellt (§ 22 Abs. 3 Satz 3 BSHG). Dieses
Bedarfsbemessungssystem beschlossen die Länder auf der
Ministerpräsidentenkonferenz vom 25. bis 27. Oktober 1989 in Düsseldorf auf der
Grundlage des von ihnen in Auftrag gegebenen Gutachtens des Deutschen Vereins für
öffentliche und private Fürsorge (DV) „Neues Bedarfsbemessungssystem für die
Regelsätze in der Sozialhilfe: Ableitung der Regelsätze für sonstige
Haushaltsangehörige“ (Frankfurt am Main, 1989). Dieser Methode soll jetzt auch die
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Regelsatzbemessung nach dem SGB XII in Verbindung mit der RSV und - hiervon
abgeleitet - deshalb auch die Bemessung der Regelleistungen gemäß §§ 20, 28 SGB II
folgen. Bereits die Regelsatzbemessung unter der Geltung des BSHG, von der je nach
der Besonderheit des Einzelfalles gemäß §§ 3, 22 Abs. 1 Satz 2 BSHG jedoch
erforderlichenfalls abweichend zu verfahren war, hatte Stand und Entwicklung von
Nettoeinkommen, Verbraucherverhalten und Lebenshaltungskosten zu berücksichtigen
(§ 22 Abs. 3 Satz 2 BSHG). Gemäß § 2 der nach § 22 Abs. 2 BSHG erlassenen
Regelsatzverordnung waren die Regelsätze für den Haushaltsvorstand und für
sonstige Haushaltsangehörige gesondert festzusetzen. Gemäß § 2 Abs. 3 der
Regelsatzverordnung betrugen sie
1. bis zur Vollendung des 7. Lebensjahres 50 v.H., beim Zusammenleben
mit einer Person, die allein für die Pflege und Erziehung des Kindes
sorgt, 55 v.H.,
2. vom Beginn des 8. bis zur Vollendung des 14. Lebensjahres 65 v.H.,
3. vom Beginn des 15. bis zur Vollendung des 18. Lebensjahres 90 v.H.
und
4. vom Beginn des 19. Lebensjahres an 80 v.H. des Regelsatzes für
einen Haushaltsvorstand.
f) Kritik an der Regelsatzbemessung
Vor der Umstellung des sog. Warenkorbmodells auf das Statistikmodell war die Reform
der Regelsatzstruktur vor allem wegen der „teilweise erheblichen Unterausstattung von
Kindern und Jugendlichen bestimmter Altersgruppen“ als überfällig gefordert worden
(vgl. Schellhorn, Walter, Neues Bedarfsbemessungssystem für die Regelsätze der
Sozialhilfe: Ableitung der Regelsätze für sonstige Haushaltsangehörige, NDV 1989,
160 - unter Bezugnahme auf das vorgenannte Gutachten des DV), ohne dass sich
jedoch nach der Reform entsprechende Korrekturen im Sinne einer gezielten
Bedarfsermittlung bei Kindern feststellen lassen; die Regelsätze blieben vielmehr
weiterhin nach dem sogenannten Eckregelsatz des Haushaltsvorstands bemessen. Die
seitens des DV zur Kontrolle der Bedarfsdeckung geforderte Erstellung eines
parallelen Warenkorbes, welcher zur Voraussetzung der Zustimmung der
Wohlfahrtsverbände gemacht worden war, unterblieb (vgl. Sartorius, Höhere
Regelsätze durch Gerichtsurteil?, info also 2/2004, S. 55).
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(1) Schon unter dem Regime des Warenkorbmodells war im Zeitraum von 1963 bis
1990 ein relatives Zurückbleiben des Sozialhilfeniveaus hinter der allgemeinen
Einkommensentwicklung festzustellen gewesen, denn bei der Gegenüberstellung der
Entwicklung des Regelsatzes einerseits und des Nettoeinkommens aus
Erwerbstätigkeit und Renten andererseits verschlechterten sich die
Sozialhilfeempfänger in einer Größenordnung von ca. 10 Prozent des Regelsatzes. Bei
der ersten Regelsatzfestsetzung aufgrund des Statistikmodells wurden die aus der
EVS 1983 stammenden Werte zudem aus Kostengesichtspunkten nicht
hochgerechnet, was eine Anpassung um 13,9 Prozent erfordert hätte (derselbe, aaO
<2000>, S. 94). Seit dem 1. Juli 1993 wurde sodann die bedarfsbezogene Anhebung
der Regelsätze mehrfach ausgesetzt, so dass sich die Absenkung des
Regelsatzniveaus fortsetzte; für das Jahr 2001 wurde unter Berücksichtigung des
Kaufkraftverlustes eine reale Verringerung der Regelsätze festgestellt, die in den alten
Bundesländern mit 3,8 Prozent unter dem Wert des Jahres 1991 gelegen hätten
(derselbe, aaO <2004>, S. 56 - mwN). Der Sachverständige Dr. Martens hat dazu
weiter ausgeführt, dass seit der EVS 2003 bis zum Inkrafttreten des SGB II ein weiterer
Kaufkraftverlust von 1,6 Prozent (= 5,- Euro) zu verzeichnen ist (S. 10 des Gutachtens
vom 20. September 2008).
(2) In der Literatur wurde diese Entwicklung zunehmend von Zweifeln begleitet, ob die
Aufgabe der Sozialhilfe noch erfüllt werde, es „einem Hilfebedürftigen zu ermöglichen,
in der Umgebung von Nicht-Hilfeempfängern ähnlich wie diese zu leben“ (vgl.
BVerwGE 36, 256, 258), und ob die von der Rechtsprechung bemühte
„Vertretbarkeitsformel“ zur Rechtfertigung der gesetzgeberischen Maßnahmen noch
greifen könne, wenn bei Gesamtbetrachtung der Entwicklung der letzten Jahre
keinerlei Verlässlichkeit mehr zu erkennen sei. Die rechtsstaatliche Gewährleistung, zu
der z.B. im Steuerrecht selbstverständlich die Verlässlichkeit der Regelungen gehöre,
verflüchtige sich zunehmend im Bereich der Regelsatzbestimmung und es erscheine
mittlerweile angemessen, eine Verfassungsverletzung zu konstatieren, zumal immerhin
das Bundesverwaltungsgericht (BVerwG) bei seinen letzten Entscheidungen vorsichtig
warnend zu erkennen gegeben habe, dass es so wie bisher nicht beliebig weitergehen
könne, wenn dieses Gericht seine sogenannte Vertretbarkeitsformel mit der Klausel
„jedenfalls für eine Übergangszeit“ relativiert habe (so, im Januar 2003, Roscher, in:
Lehr- und Praxiskommentar - LPK- zum BSHG, 6. Aufl., § 22 Rdnr. 54 mwN).
- 27 -
- 26 -
(3) Entsprechend kritisch sind auch die Stimmen zur Eignung der Regelleistung nach
§ 20 Abs. 2 SGB II bzw. § 28 SGB XII in Verbindung mit der RSV zur Sicherstellung
des soziokulturellen Existenzminimums, die ebenfalls aus Gründen des
Leistungsniveaus wie wegen der ihr zugrunde liegenden Methodik vielfach bezweifelt
wird (hierzu vgl. insbesondere Rothkegel/Hannes in Gagel <Hrsg.>, SGB II,
Kommentar, Ergänzungslieferung Juni 2008, § 20 Rdnr. 37 ff. mwN). Der Gesetzgeber
habe sich nicht an den Referenz-Einkommen der unteren 20 Prozent der
Einkommensbezieher orientiert, deren Monatseinkommen bis zu 2.499,- DM
erreichten, sondern an der Gruppe der Alleinstehenden-Haushalte mit einem
Nettoeinkommen von unter 1.800 DM, die zudem nur 9,39 Prozent der Haushalte
ausmachten; die Höhe der Regelleistung bemesse sich damit an einer bereits
ausgegrenzten Bezugsgruppe, was eine realistische Bedarfsermittlung ausschließe
(Frommann, Warum nicht 627 Euro?, NDV 2004, S. 250 ff.; Könemann, Der
verfassungsunmittelbare Anspruch auf das Existenzminimum 2005, S. 152 f.;
Ockenga, Regelleistung des SGB II und Verfassungswidrigkeit, in: ZFSH/SGB 2006,
S. 143, 145). Seine detaillierte Untersuchung der Regelsatzbestimmung beendet
Frommann mit folgendem Fazit: „Die Errechnung des Eckregelsatzes für 2005 durch
den Verordnungsgeber genügt den Anforderungen nicht, die nach der Rechtsprechung
des Bundesverfassungsgerichts und des BVerwG an die Realitätsbezogenheit,
Transparenz und Nachprüfbarkeit der Regelsatzbemessung zu stellen sind. Wären sie
berücksichtigt worden, so hätte der Verordnungsgeber als Referenzgruppe für die
Errechnung des Eckregelsatzes die Haushalte heranziehen müssen, die 1998 über ein
monatliches Nettoeinkommen zwischen 1.800,- und 2.499,- DM verfügten, und das
empirisch ermittelte Verbrauchsverhalten dieser Referenzgruppe uneingeschränkt
auch Beziehern regelsatzmäßiger Hilfe zum Lebensunterhalt zugestehen müssen.
Dann hätte er einen Eckregelsatz nicht in Höhe von 345,- €, sondern in Höhe von
627,- € errechnet, dessen Anpassung nach den Vorgaben des Lohnabstandsgebotes
sodann unter Berücksichtigung von Kriterien hätte erfolgen können, die zunächst ohne
Bedeutung hätten bleiben müssen. So, wie der Verordnungsgeber tatsächlich
verfahren ist, setzt er sich dem Verdacht aus, „unter dem Deckmantel“ einer an
„Nettoeinkommen, Verbraucherverhalten und Lebenshaltungskosten von Haushalten in
unteren Einkommensgruppen“ i.S.d. § 28 Abs. 3 SGB XII orientierten Errechnung des
Eckregelsatzes in einer Art „verkapptem Lohnabstandsverfahren“ eine Anpassung des
Eckregelsatzes vorweggenommen zu haben, zu deren in § 28 Abs. 4 SGB XII
geregelten Maßgaben er kein einziges Wort verliert. Das ist weder methodisch korrekt
noch rational nachvollziehbar“ (aaO, S. 253; vgl. die Stellungnahme des
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Sachverständigen Dr. Martens vom 24. Oktober 2008).
(4) Bereits zuvor hatten der federführende Ausschuss für Arbeit und Sozialpolitik (AS)
und der Ausschuss für Frauen und Jugend (FJ) dem Bundesrat am 4. Mai 2004
empfohlen, der Verordnung gemäß Artikel 80 Abs. 2 GG nicht zuzustimmen und dabei
unter Ziffer 4 und 5 ausgeführt: „Zur Konkretisierung der „Haushalte in unteren
Einkommensgruppen“ i. S. d. § 28 Abs. 3 Satz 3 SGB XII sind nach § 2 Abs. 3 der
Verordnung bei der Regelsatzbemessung die Verbrauchsausgaben der untersten
20 vom Hundert der nach ihrem Nettoeinkommen geschichteten Haushalte der
Einkommens- und Verbrauchsstichprobe nach Herausnahme der Empfänger von
Leistungen der Sozialhilfe zu Grunde zu legen. Zur sachlich zwingenden Vermeidung
eines Zirkelschlusses bei der Ermittlung des eckregelsatzrelevanten Verbrauchs ist es
jedoch notwendig, auch die Empfänger von Grundsicherungsleistungen nach dem
GSiG bzw. dem SGB II aus der Referenzgruppe herauszunehmen. … Die Ableitung
des Eckregelsatzes ist nicht hinreichend transparent, insbesondere die Festlegungen
der Vomhundertanteile an den einzelnen Verbrauchsausgabenanteilen in § 2 Abs. 2
der Verordnung sind aufgrund der amtlichen Begründung allein nicht nachvollziehbar;
teils handelt es sich offensichtlich um willkürliche Setzungen...“ (BR-Drucks 206/1/04).
(5) Sehr kritisch wird auch die Pauschalierung der einmaligen Beihilfen beurteilt. Nach
dieser neuen Struktur werde für alle einmaligen Beihilfen zusammen ein Gesamtbetrag
zur Verfügung gestellt, der in etwa dem entspreche, der 1998 nach den Empfehlungen
des Deutschen Vereins noch alleine für die Anschaffung von Bekleidung von nicht
geringem Anschaffungswert habe zur Verfügung stehen sollen; statt der politisch
betonten Besserstellung beinhalte die Neuregelung eine gravierende Verschlechterung
gegenüber dem alten Recht (Spindler, Die neue Regelsatzverordnung - Das
Existenzminimum stirbt in Prozentschritten, info also 4/2004, S. 147, 151; Hauch-Fleck,
Wie aus mehr weniger wird, Die Zeit, 52/2004 v. 16. Dezember 2004, S. 26). Insofern
ist anzumerken, dass die 16-Prozent-Quote nicht dem entspricht, was die
Bundesregierung selbst zuvor schon für die einmaligen Leistungen zum
Lebensunterhalt veranschlagt hat; so findet sich im Beschluss des BVerfG vom
25. September 1992 nämlich eine Quote von 20 Prozent (ab 1985, - BVerfG 87, 153,
174). Ebenfalls kritisch beurteilt wird die Ansparpflicht für die in größeren Abständen
erforderlichen Käufe und Aufwendungen, weil hier die Gefahr drohe, dass Eltern sie
verletzten. Zwar könne in diesen Fällen gemäß § 23 Abs. 1 SGB II ein Darlehen
gewährt werden, das allerdings durch monatliche Aufrechnung bis zu 10 Prozent der
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Regelleistung getilgt werden muss. Da laut Gesetzesbegründung dabei auch die
Regelleistungen einzubeziehen sind, die an die mit dem Hilfebedürftigen in
Bedarfsgemeinschaft lebenden Angehörigen zu zahlen sind (BT-Drucks. 15/1516,
S. 57), drohe die Gefahr, dass Kinder für ihre Eltern haften müssten (so Lenze,
Kinderrechte und Sozialrecht - Die Verfassungsmäßigkeit der Regelleistung für Kinder,
Vortrag gehalten auf der Bundestagung des Deutschen Sozialrechtsverbandes in
Münster, 9. Oktober 2008, S. 17 - Anmerkung: Das Vortragsmanuskript wurde zum
Verfahren beigezogen und den Beteiligten zur Kenntnis gebracht).
V. Die Diskussion der Verfassungsfragen in Literatur und Rechtsprechung
1. Die Diskussion der Verfassungsfragen in der Literatur
Zahlreiche Beiträge untersuchen die Methodik und Bemessung der Regelleistungen
mit Blick auf die verfassungsrechtlichen Fragen (dazu vgl. insbesondere
Rothkegel/Hannes, aaO; ferner die Übersicht in BSG, Urteil vom 22. April 2008 - B 1
KR 10/07 R, dort unter juris-Rdnr. 34 ff). Die Debatte konzentriert sich im Wesentlichen
auf die Prüfung der vorliegend streitigen Normen anhand des Maßstabes des Art. 1
Abs. 1 in Verbindung mit Art. 20 Abs. 1 GG (zu Zweifeln an der Verfassungsgemäßheit
exemplarisch Rothkegel/Hannes aaO, Rdnr. 52 ff.; zur gegenteiligen Ansicht
Spellbrink, Wolfgang, Ist Hartz IV befarfsdeckend? Verfassungsrechtliche Probleme
der Regelleistung gemäß § 20 SGB II, in: Archiv für Wissenschaft und Praxis der
sozialen Arbeit 2008, S. 4 ff.). Die Bandbreite der Meinungen reicht dabei von der
Forderung nach einem Schutz vor Existenznot im Sinne einer Sicherung nur der
physiologischen Existenz des Bürgers (vgl. Martinez Soria, Das Recht auf Sicherung
des Existenzminimums, JZ 2005, S. 644, 648 mwN) über die Forderung zur Sicherung
eines qualifizierten Verfahrens zur Festlegung der Untergrenze (z.B.
Rothkegel/Hannes aaO, § 20 Rdnr. 37 ff; Berlit, info also 2005, S. 181: „rationalitätsverbürgendes
Verfahren“) bis hin zum Schutz eines materiellen Existenzminimums in
Abhängigkeit vom Lebensstandard der Gesamtgesellschaft (so wohl Däubler,
NZS 2005, S. 226: Existenzminimum hat „dynamischen Charakter“; für das alte Recht
Podlech, in: Alternativkommentar zum Grundgesetz, 2. Aufl. 2001, Art. 1 Abs. 1
Rdnrn. 25, 27).
Soweit ersichtlich setzt sich allein Lenze umfassend mit den verfassungsrechtlichen
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Fragen auseinander, welche die Kinderregelsätze aufwerfen. Sie sieht bereits in der
der RSV nicht entsprechenden Auswahl der Alleinstehenden-Haushalte einen Verstoß
gegen Art. 6 Abs.1 GG, ferner Verstöße gegen Art. 3 Abs. 1 GG mit Blick auf die
Gleichbehandlung der Kinder in unterschiedlichen Altersgruppen einerseits und
divergierende Regelungen gleicher Sachverhalte im SGB II und SGB XII andererseits.
Auch das Lohnabstandsgebot verstößt nach ihrer Ansicht gegen Art. 6 Abs. 1 GG,
denn in der letzten Konsequenz führe dies dazu, dass die Existenz von Kindern zu
einer Absenkung der Regelsätze führe, was wiederum die Kinderarmut erhöhe und
auch den Steuern zahlenden Familien noch mehr von ihrem Einkommen nimmt, so
dass Teilhabechancen und Zukunftsaussichten von allen Kindern in Deutschland
sinken würden (aaO, S. 19). Hinsichtlich der Regelleistung für Kinder und Jugendliche
scheint im Übrigen auch Spellbrink seine Auffassung, dem Gesetzgeber stehe ein
nahezu unbeschränkter Ermessens- und Gestaltungsspielraum zu, zu bezweifeln;
jedenfalls zieht er zur Abhilfe in Erwägung, unter dem vom BVerwG hervorgehobenen
Gesichtspunkt eines Stigmatisierungsverbots böte es sich an, die Höhe der
Regelleistung in § 28 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 SGB II für Kinder und Jugendliche etwa mit
dem Kindesunterhalt nach der Düsseldorfer Tabelle zu vergleichen, welche in der
niedrigsten Kategorie (Nettoeinkommen des Unterhaltspflichtigen bis 1.300,- Euro) den
Kindesunterhalt für 6- bis 11-jährige mit 245,- Euro/Monat und für 12- bis 17-jährige mit
288,- Euro/Monat beziffere; die Regelleistung des SGB II liege damit jedenfalls unter
den niedrigsten Werten der Düsseldorfer Tabelle (aaO, S. 18).
2. Die Rechtsprechung des BSG
Die Frage der Vereinbarkeit der Vorschriften der §§ 20, 28 SGB II mit dem GG hat das
BSG seit der Leitentscheidung des 11b-Senats vom 23. November 2006 (B 11b AS
1/06 R) soweit ersichtlich lediglich für § 20 SGB II in ständiger Rechtsprechung
dahingehend entschieden, dass ein Verfassungsverstoß nicht vorliege; soweit
höchstrichterliche Rechtsprechung zu Regelleistungen für Kinder existiert, blieben die
verfassungsrechtlichen Fragen bisher unerörtert (siehe z.B. das Urteil des 7b-Senats
des BSG vom 7. November 2007, - B 7b AS 18/06 R - juris-Rdnr. 25 ff.).
In der Leitentscheidung vom 23. November 2006 betont der 11b-Senat im Rahmen der
Prüfung anhand des Maßstabs von Art. 1 Abs. 1 in Verbindung mit Art 20 Abs. 1 GG,
dass diese Normen für den Gesetzgeber einen Gestaltungsauftrag begründeten, der
jedoch nicht geeignet sei, eine Verpflichtung des Staates zur Gewährung sozialer
- 31 -
- 30 -
Leistungen in einem bestimmten Umfang zu begründen, vielmehr seien dem
Gesetzgeber im Rahmen der Entscheidung, in welchem Umfang soziale Hilfe unter
Berücksichtigung vorhandener Mittel und anderer gleichwertiger Staatsaufgaben
gewährt werden kann, weite Gestaltungsmöglichkeiten eingeräumt (juris-Rdnr. 45).
Eine genaue Bestimmung der Mindestvoraussetzungen eines menschenwürdigen
Daseins begegne angesichts sich ständig ändernder gesellschaftlicher und
wirtschaftlicher Verhältnisse und Entwicklungen erheblichen Schwierigkeiten, weshalb
der Gesetzgeber in den jeweiligen Gesetzen, die sich mit der Bestimmung des
Existenzminimums befassten, keineswegs eine einheitliche Definition gewählt habe.
Soweit dem Begriff der Sicherung der „Mindestvoraussetzungen“ die Forderung nach
einem Schutz vor Existenznot i. S. einer Sicherung der physiologischen Existenz des
Bürgers zu entnehmen sei, bestünden keine Bedenken, dass der Gesetzgeber beim
SGB II diese Forderung erfüllt habe. Die vom Gesetzgeber gewählte Art der
Bedarfsermittlung und ihre Ergebnisse seien verfassungsrechtlich nicht zu
beanstanden, denn es sei grundsätzlich zulässig, Bedarfe gruppenbezogen zu
erfassen und eine Typisierung bei Massenverfahren vorzunehmen. Der Senat habe
dabei auch berücksichtigt, dass nach der Begründung des Gesetzentwurfs
(BT-Drucks. 15/1516, S. 56) für die Leistungshöhe eine vom Bundesministerium für
Gesundheit und soziale Sicherung in Zusammenarbeit mit dem statistischen
Bundesamt erhobene Auswertung der EVS 1998 mit Hochrechnung auf den Stand
1. Juli 2003 maßgebend sei und dass sich die Regelleistung hinsichtlich Höhe und
Neubemessung auch an der RSV orientieren sollte. Der Senat habe dabei sowohl
berücksichtigt, dass die RSV bis zur Verabschiedung des SGB II durch den Bundestag
im Dezember 2003 noch nicht erlassen gewesen sei und dass erst mit Schreiben der
Bundesregierung vom 10. März 2004 der RSV-Entwurf und dessen Begründung dem
Bundesrat übermittelt worden sei (BR-Drucks. 206/04), wie auch die Tatsache, dass
vor dem Gesetzesbeschluss zum SGB II der Vorentwurf einer RSV vorgelegen habe,
der im Detail von der späteren RSV vom 3. Juni 2004 abweiche. Aus diesem zeitlichen
Ablauf ließen sich jedoch keine grundsätzlichen Einwände gegen die Festsetzung der
Regelleistungen ableiten, da der Gesetzgeber bei der Ermittlung der - typisierten -
Bedarfe wie schon bei der Sozialhilfe auf das Statistikmodell zurückgegriffen habe und
erkennbare Bezugspunkte für die Bemessung der Regelleistung mit 345,- Euro die
Höhe der bis dahin geltenden Regelsätze (297,- Euro) zuzüglich eines an der
damaligen Bewilligungspraxis bezüglich einmaliger Leistungen gemessenen Anteils in
Höhe von ca. 16 Prozent gewesen sei (BSG vom 23. November 2006 aaO, juris-
Rdnr. 50). Auch hinsichtlich der Höhe der Regelleistung nach § 20 Abs. 2 SGB II
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bestünden keine Bedenken. Der parlamentarische Gesetzgeber habe im Unterschied
zur Regelung der Leistungshöhe im Bundessozialhilfegesetz im SGB II die Höhe der
Regelleistung unmittelbar bestimmt. Allerdings lässt das BSG insoweit offen, ob die
ursprünglich zur Kontrolle der Regelsatzverordnung entwickelten Prüfmaßstäbe weiter
gelten, weil selbst auf der Grundlage der Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte
keine Bedenken bestünden, da der Bestimmung der Regelleistung ausreichende
Erfahrungswerte zugrunde lägen und der dem Gesetzgeber zuzubilligende
Einschätzungsspielraum nicht in unvertretbarer Weise überschritten sei.
Durchgreifende Bedenken ergäben sich insbesondere nicht daraus, dass im Schrifttum
mangelnde Transparenz gerügt oder auf die angebliche Ausgrenzung einzelner
Bevölkerungsgruppen hingewiesen werde. Bei der Vertretbarkeitsprüfung sei auch zu
bedenken, dass die gegenwärtige Situation durch die Zunahme niedrig entlohnter
Tätigkeiten und durch Einkommenseinbußen in breiten Bevölkerungskreisen geprägt
sei, weshalb dem Gesichtspunkt des Lohnabstandsgebotes maßgebliche Bedeutung
zukommen müsse. Diesem Gebot entspreche, dass in der Konsequenz der Festlegung
der Regelleistung in § 20 Abs. 2 SGB II der Hilfeempfänger weniger konsumieren
könne als die untersten 20 Prozent der nach ihrem Nettoeinkommen geschichteten
Haushalte der EVS ohne Einbeziehung der Hilfeempfänger. Zu beachten sei auch,
dass der Gesetzgeber des SGB II den Hilfebedürftigen nicht nur die Regelleistung,
sondern in §§ 16, 21, 22, 23 SGB II in nicht unwesentlichem Umfang weitere
Leistungen zur Verfügung stelle. Unter Bezugnahme auf das Urteil des Parallelsenats
vom 7. November 2006 - B 7b AS 14/06 R - stellt der 11b-Senat weiter fest, es sei in
Ausnahmefällen auch möglich, Leistungen nach Maßgabe des SGB XII zu
beanspruchen. Schließlich begegne auch die Bemessung der Regelleistung gemäß
§ 20 Abs. 3 SGB II keinen verfassungsrechtlichen Bedenken, da bei zwei Angehörigen
einer Bedarfsgemeinschaft ein Wirtschaften „aus einem Topf“ zu Kostenersparnissen
führe (zu Vorstehendem im Einzelnen BSG vom 23. November 2006, B 11b
AS 1/06 R).
Dieser Auffassung haben sich auch der 14. und der 1. Senat des BSG angeschlossen
(vgl. Entscheidungen vom 6. Dezember 2007 - B 14/7b AS 62/06 R, vom 27. Februar
2008 - B 14/7b AS 32/06; B 14/11b AS 15/07 R; B 14/7b AS 64/06; B 14/11b AS
15/07 R, vom 15. April 2008 - B 14/11b AS 41/07 B - Verfassungsbeschwerde
anhängig beim BVerfG - 1 BvR 1523/08; vom 22. April 2008 - B 1 KR 10/07 R; vom
30. Juli 2008 B 14 AS 50/08 B). Der 14.Senat sieht seine Auffassung inhaltlich durch
den Nichtannahmebeschluss des BVerfG vom 7. November 2007 (1 BvR 1840/07)
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bestätigt. Der für Angelegenheiten des Fünften Buchs des Sozialgesetzbuch -
Gesetzliche Krankenversicherung (SGB V) zuständige 1. Senat des BSG, der sich mit
dem Gesundheitsmodernisierungsgesetz (GMG) und der Wirkung der
Zuzahlungsregelungen auf die Regelleistung zu befassen hatte, betont in seinem Urteil
vom 22. April 2008 ebenfalls den großen Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers, der
auch bei wirtschaftlichem Wohlstand, bei einer von Überfluss an materiellen Gütern
geprägten Gesellschaft, verfassungsrechtlich verpflichtet sei, in Würdigung der
Menschenwürde (Art. 1 Abs. 1 GG) und des Schutzgebotes aus Art. 2 Abs. 2 GG im
Inland lebenden Bedürftigen jedenfalls „das zur „physischen Existenz“ unerlässliche -
neben immaterieller Achtung - zu gewähren.“ Zu diesem das „nackte Überleben“
sichernden „physischen Existenzminimum“ gehörten jedenfalls ausreichende Nahrung,
Kleidung und Obdach sowie auch ausreichende medizinische Versorgung. Mit den im
gegebenen Streitverfahren zu beurteilenden Zuzahlungsregelungen gemäß §§ 61, 62
SGB V habe der Gesetzgeber sich innerhalb des ihm eingeräumten
Gestaltungsspielraums gehalten. Das Statistikmodell, welches § 20 SGB II für die
Bedarfsbemessung mittelbar zugrunde lege, habe bereits das BVerwG als mit
Bundesrecht vereinbar angesehen und unter Achtung der Einschätzungsprärogative
des Normgebers die gerichtliche Überprüfung auf die Kontrolle beschränkt, ob der
gesetzliche Rahmen eingehalten worden sei. Die Ergebnisse dieser Rechtsprechung
habe das BVerfG indirekt - mit der Höhe der Regelsätze - gebilligt. § 20 Abs. 2 Satz 1
SGB II knüpfe für die Höhe der Regelleistung insgesamt an das systematisch
fortentwickelte Regelungskonzept des BSHG an, auf welches auch das BVerfG in
ständiger Rechtsprechung im Zusammenhang zur Steuerfreiheit des
Existenzminimums abgestellt habe. Die Tatsachenfeststellungen des Gesetzgebers zur
Höhe der Regelleistung nach § 20 SGB II genügten den verfassungsrechtlichen
Anforderungen. Die in der Literatur hieran geübte Sachkritik beruhe auf Zweifeln an
der Validität der tatsächlich ermittelten Grundlagen, auf die der Gesetzgeber sich
gestützt habe. Das reiche aber nicht aus, um annehmen zu können, dass der
Gesetzgeber offensichtlich unzureichende Tatsachen zugrunde gelegt habe, denn
dieser habe an fundierte, methodisch durch die Rechtsprechung abgesicherte Werte
angeknüpft, um den verfassungsrechtlichen Anforderungen mit Sicherheit zu genügen.
Soweit anhängige Revisionen beim BSG das Sozialgeld für Kinder gemäß § 28 SGB II
betreffen, haben die Vorinstanzen - teils ausdrücklich der Leitentscheidung des
11b-Senats vom 23. November 2006 folgend - ebenfalls wegen der
Einschätzungsprärogative und großen Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers, der auch
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- 33 -
das sog. Lohnabstandsgebot zu beachten habe, keine verfassungsrechtlichen
Probleme gesehen (vgl. z.B. LSG für das Land NRW, Urteil vom 1. Februar 2007 - L 9
AS 57/06 R - Revision anhängig zum Az.: B 14/11b AS 9/07 R, und Urteil vom
8. November 2007 - L 9 AS 62/06 R - Revision anhängig zum Az.: B 4 AS 7/08 R;
Bayer. LSG, Urteil vom 14. September 2006 - L 7 AS 97/06 - Revision anhängig zum
Az.: B 4 AS 27/08 R - und Urteil vom 13. April 2007 - L 7 AS 200/06 - Revision
anhängig zum Az.: B 14 AS 5/08 R; LSG Niedersachsen-Bremen, Urteil vom
4. September 2008 - L 13 AS 104/08 - Revision anhängig zum Az:. B 4 AS 69/08 R).
Lediglich im Rahmen der Bewilligung von Prozesskostenhilfe hat das LSG Berlin-
Brandenburg Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit an der Höhe des Sozialgeldes
artikuliert (Beschluss vom 1. Oktober 2007 - L 10 B 1545/07 AS ER PKH).
VI. Auseinandersetzung mit der Rechtsprechung des BSG
1. Nach Auffassung des erkennenden Senats lässt sich der vom BSG in den
Entscheidungen vom 27. Februar 2008 und 15. April 2008 gezogene Schluss nicht
halten, dass das BVerfG mit dem Nichtannahmebeschluss vom 7. November 2007
(1 BvR 1840/07) die einschlägige Rechtsprechung bestätigt und damit die vom
Gesetzgeber in § 20 Abs. 2 und 3 SGB II gefundene Lösung als verfassungskonform
angesehen habe. Denn in diesem Beschluss des BVerfG wird unter Ziff. 5 vielmehr
ausdrücklich betont, dass es wegen der offensichtlichen Unzulässigkeit der
Verfassungsbeschwerde im vorliegenden Fall nicht mehr möglich gewesen sei, zur
materiellen Frage Stellung zu nehmen, „ob die Höhe der Regelleistung nach § 20
SGB II vom Gesetzgeber hinreichend ermittelt und festgesetzt worden ist.“
2. Soweit der 11b-Senat in seiner Leitentscheidung vom 23. November 2006 ausführt,
er habe mit Blick auf das Gesetzgebungsverfahren auch berücksichtigt, dass nach der
Begründung des Gesetzentwurfs (BT-Drucks. 15/1516, S. 56) für die Leistungshöhe
eine vom Bundesministerium für Gesundheit und soziale Sicherung in Zusammenarbeit
mit dem Statistischen Bundesamt erhobene Auswertung der EVS 1998 mit
Hochrechnung auf den Stand 1. Juli 2003 maßgebend sei und dass sich die
Regelleistung hinsichtlich Höhe und Neubemessung auch an der RSV orientieren sollte
(§ 20 Abs. 4 S. 2 SGB II in Verbindung mit § 28 Abs. 3 Satz 5 SGB XII), diese bis zur
Verabschiedung des SGB II durch den Bundestag im Dezember 2003 auch noch nicht
erlassen gewesen sei, sodann jedoch meint, aus diesem zeitlichen Ablauf keine
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grundsätzlichen Einwände gegen die Festsetzung der Regelleistungen ableiten zu
können, da der Gesetzgeber bei der Ermittlung der - typisierten - Bedarfe wie schon
bei der Sozialhilfe auf das Statistikmodell zurückgegriffen habe (so BSG vom
23. November 2006 aaO, juris-Rdnr. 50), überzeugt dies den Senat ebenfalls nicht. Es
bleibt nämlich hierbei der Umstand unberücksichtigt, dass das Zustandekommen der
normativen Vorgaben in § 2 Abs. 2 RSV im Zwielicht steht. Angesichts der Tatsache,
dass die vom zuständigen Bundesministerium hinzugezogenen Sachverständigen
ausweislich des Schriftsatzes der Beigeladenen zu 4. vom 28. Oktober 2008 bereits im
März 2003 beteiligt wurden (dort S. 2) und deren Ergebnisse nicht vollständig
übernommen, sondern im Bundesministerium ergänzende Einschätzungen und
Bewertungen vorgenommen ... und rechnerisch zusammengeführt wurden (BR-Drucks.
206/04, S. 7), gewinnt die Annahme des Sachverständigen Dr. Martens in der
mündlichen Verhandlung vor dem Senat an Gewicht, dass die Ergebnisse offenbar
„passend gerechnet“ worden seien. Auch die Ablehnungsempfehlung der
Fachausschüsse für Arbeit und Sozialpolitik sowie für Frauen und Jugend vom 4. Mai
2004 an den Bundesrat, die ausdrücklich auf die inhaltlichen Mängel und die offenbar
willkürlichen Festsetzungen im Verordnungsentwurf vom 12. März 2004 hinwiesen,
stützt diese Annahme.
Vor diesem Hintergrund versteht der Senat deshalb die Kritik des BSG an der
statistisch/mathematischen Betrachtung der Ermittlung der einzelnen Werte in der EVS
1998 durch die Vorinstanz im Urteil vom 27. Februar 2008 (B 14/11b AS 15/07 R)
nicht, die verkannt habe, „dass die Festlegung des Regelsatzes bzw. der Regelleistung
letztlich ein normativ/wertender Prozess ist, der in seinen einzelnen Schritten keinen
naturwissenschaftlich-mathematisch ableitbaren Richtigkeitsansprüchen unterliegt“
(aaO juris-Rdnr. 22). Denn worum es geht, ist weder nur eine „naturwissenschaftlichmathematische“
noch allein die normative Frage, sondern die Frage des Verhältnisses
von Normativität und Empirie sowie die Frage, ob womöglich sachfremde Erwägungen
in die Ausgestaltung der RSV eingeflossen sind (vgl. BVerfG 24. Oktober 2002 - 2 BvF
1/01 - Altenpflegegesetz - juris-Rdnr. 346 ff.). Bedient sich der Gesetzgeber, der zur
Gewährung eines realitätsgerechten Existenzminimums verpflichtet ist, eines
empirisch-statistischen Verfahrens, dann sind die mathematischen Denkgesetze nicht
unbeachtlich. Legt sich der Verordnungsgeber auf die Lebensverhältnisse des
untersten Quintils als Maßstab der Bemessung von Bedarf und Leistungen fest, für
welche er die empirische Statistik zu Hilfe nimmt, beinhaltet ein Abweichen von deren
Ergebnissen grundsätzlich im Übrigen auch ein Abweichen von der eigenen
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normativen Grundentscheidung und verlässt den Weg eines „rationalitätsverbürgenden
Verfahrens“ (Berlit). Wenn das LSG Chemnitz als Vorinstanz insoweit den
mathematisch/statistischen Nachweis der Fehlerhaftigkeit einzelner der in den
Prozess der Bemessung der Regelleistung eingeflossenen normativen Positionen
sowie ihrer Summe geführt (und deshalb eine verfassungskonforme Auslegung
unternommen hat), ist dies nach Auffassung des Senats deshalb nicht die Folge eines
Unverständnisses der normativen Wertungen, sondern vielmehr der Ausdruck der
gebotenen Willkürkontrolle. Immerhin hat das Sächsische LSG in seinem Urteil vom
29. März 2007 (L 3 AS 101/06 - juris-Rdnr. 71 ff.) den - nach Ansicht des erkennenden
Senats überzeugenden - Nachweis erbracht, dass der Warmwasserkostenbedarf im
Haushaltsenergieanteil der Regelleistung nicht enthalten sein könne, es sei denn, man
versage den Hilfeempfängern das soziokulturelle Existenzminimum in Gestalt von
warmem Wasser zum Duschen, Baden und für sonstige hygienische Zwecke, was
nach den in der Bundesrepublik Deutschland herrschenden Verhältnissen einem
menschenwürdigen Dasein und dem Schutz vor Stigmatisierung und sozialer
Ausgrenzung nicht entspräche (aaO, Rdnr. 72, 77). Dass sich das BSG mit dieser
Konsequenz seiner Rechtsprechung im konkreten Fall auseinandergesetzt hat, sieht
der Senat aber nicht.
3. Ebenso wenig kann der erkennende Senat die Ansicht des BSG teilen, dass auch
die noch zu Sachverhalten des BSHG ergangene Verfassungsjudikatur die
Verfassungskonformität der vom Gesetzgeber mit § 20 Abs. 2 und 3 SGB II in
systematischer Fortentwicklung des Regelungskonzepts des BSHG gefundene Lösung
bestätige (BSG, Urteil vom 22. April 2008, B 1 KR 10/07 R = juris-Fassung Rdnr. 50).
Denn diese Betrachtung klammert nicht nur die Tatsache einer erheblichen Absenkung
des Leistungsniveaus (dazu siehe oben unter B.IV.2.f), sondern vor allem den
Umstand des Systemwechsels aus, der mit dem SGB II eingetreten ist. Die
Bundesregierung und die Regierungsfraktionen haben sich für ein eigenes Buch im
Sozialgesetzbuch entschieden, weil mit der Grundsicherung für Arbeitsuchende nicht
nur eine neue Transferleistung entstanden ist, sondern ein völlig neues
Leistungssystem mit Eingliederungs- und Transferleistungen geschaffen wurde. Die
Regelungen zum Arbeitslosengeld II sollen insbesondere sicherstellen, dass der
erwerbsfähige Hilfebedürftige neben dem Arbeitslosengeld II grundsätzlich keine
ergänzenden Leistungen der Hilfe zum Lebensunterhalt außerhalb von Einrichtungen
mehr nach dem Sozialhilferecht benötigt (BT-Drucks. 15/1516, S. 56). Dieses System
pauschalisierter Regelleistungen nach dem SGB II beinhaltet ausweislich der
- 37 -
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Gesetzesbegründung somit eine grundlegend neue Konzeption gegenüber dem
BSHG, welches gemäß §§ 3, 22 Abs. 1 Satz 2 BSHG dem
Individualisierungsgrundsatz als tragendem Grundsatz verpflichtet war und stets die
individuelle Bedarfsprüfung mit der Konsequenz der detaillierten justitiellen
Überprüfung mit entsprechenden materiellen Entscheidungsspielräumen im
Instanzenweg ermöglichte (vgl. z. B. BVerwGE 107, 234, 236 - Waschmaschine; 106,
99, 104 f. - Fernseher; 92, 6, 7 - Schultüte; 92, 109, 111 -Tauffeier). Das ist unter der
Geltung des SGB II bis auf eng begrenzte Ausnahmefälle nun nicht mehr möglich
(dazu vgl. BSG vom 7. November 2006 - B 7b AS 14/06 R). Die Frage, ob im Einzelfall
das Exstenzminimum gewährleistet ist, verlangt nun unmittelbar die Prüfung des
Gesetzes selbst. Dabei gilt: Je mehr Raum für eine Individualisierung eröffnet ist, desto
größere Freiheit hat der Gesetzgeber im Hinblick auf eine Pauschalierung; je
umfassender aber die Pauschalierung ist, desto höher sind die Anforderungen an diese
(so zu Recht Wallerath, JZ 2008, S. 167). Nach Ansicht des Senats reicht deshalb die
Bezugnahme auf den früheren Rechtszustand für eine dogmatisch und systematisch
schlüssige Begründung der Behauptung einer nur eingeschränkten Überprüfbarkeit der
Regelleistungsfestsetzung nicht aus, zumal das BVerfG in anderen Rechtsgebieten
mehrfach der Rücknahme der gerichtlichen Kontrolldichte durch die
Verwaltungsgerichte - gestützt auf die Annahme eines Beurteilungsspielraums -
widersprochen hat (vgl. Sartorius, aaO <2004>, S. 56 zu Fn. 12; ders, aaO <2000>,
S. 110 ff., hält die auf die Einschätzungsprärogative und den weiten
Beurteilungsspielraum gestützte beschränkte Kontrolldichte der Rechtsprechung des
BVerwG für verfassungswidrig). Tatsächlich hat das BVerfG - entgegen der Auffassung
des BSG - zudem die Bestimmung des existenzminimalen Bedarfs von Kindern im
BSHG auch bereits als defizitär bezeichnet (Beschluss vom 10. November 1998 -
1 BvR 1057 et al. - BVerfGE 99, 216, juris-Rdnr. 88 ff.).
4. Der Senat vermag dem BSG ferner nicht zu folgen, als dieses aus der Tatsache
uneinheitlicher Definitionen des Existenzminimums in verschiedenen Rechtsbereichen
feststellt, dies sei eine Konsequenz der sich ständig ändernden gesellschaftlichen und
wirtschaftlichen Verhältnisse und Entwicklungen (B 11 b AS 1/06 R - Juris-Rdnr. 47);
denn für alle synchronen Sachverhalte, die in den jeweiligen Rechtsbereichen
gleichwohl jeweils verschiedene Regelungen erfahren, trifft dies gerade nicht zu.
Umgekehrt erlaubt die Tatsache, dass der Gesetzgeber Regelungen, die der Sache
nach die Definition eines soziokulturellen Existenzminimums beinhalten oder hierauf
abstellen - z.B. bei den Einkommensgrenzen der Prozesskostenhilfe, der Gesetzlichen
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- 37 -
Krankenversicherung, des Wohngeldes, des BaföG oder den Pfändungsfreigrenzen -,
für denselben Regelungszeitraum bei identischen gesellschaftlichen und
wirtschaftlichen Verhältnissen in höchst unterschiedlicher, dabei teils sogar auf
Bruttoeinkommen bezogene Weise trifft (dazu vgl. Hessische Staatskanzlei <Hrsg.>,
Die Familienpolitik muss neue Wege gehen!, Wiesbaden 2003, S. 98 f.), für den
erkennenden Senat die Schlussfolgerung, dass ein konsistentes und überzeugendes
Konzept eines soziokulturellen Existenzminimums schlicht fehlt und dies eine Fülle von
Ungereimtheiten und Abstimmungsproblemen zur Folge hat (vgl. dazu auch BVerfG,
Beschluss vom 26. April 1988 - 1 BvL 84/86 - Gefährdung des Existenzminimums
durch Kostenbeteiligung bei der Prozesskostenhilfe). Für den erkennenden Senat
begründen die in den verschiedenen Rechtsbereichen zu beobachtenden, teils
erheblich voneinander abweichenden Niveaus solcher Bedürftigkeitsgrenzen jedenfalls
Zweifel an der Rationalität von deren Ermittlung und Definition. Gleiches gilt für den
Senat im Hinblick auf die Bezifferung der Existenzminima in den alle zwei Jahre zu
erstellenden Existenzminimum-Berichten, deren Ergebnisse und Begründungen für
den Senat insbesondere hinsichtlich der „Punktlandungen“ der Kinderexistenzminima
in den Zeiträumen 1997 bis 2001 (= 3534 Euro) und 2003 bis 2008 (= 3648 Euro) nicht
plausibel sind (vgl. die nachfolgende Tabelle).
Datum Berichtsjahr
Erwachsene Kinder
Existenzmini
mum
Grundfreibetrag
Existenzmini
mum
Kinderfreibet
rag
02.02.1995 1996 6.071 6.184 3.215 3.203
17.12.1997 1999 6.455 6.681 3.424 3.534
04.01.2000 2001 6.547 7.206 3.460 3.534
04.12.2001 2003 6.948 7.235 3.636 3.534
05.02.2004 2005 7.356 7.664 3.648 3.648
02.11.2006 2008 7.140 7.664 3.648 3.648
Quelle: Existenzminimum-Berichte BT-Drucks. 13/381; 13/9561; 14/1926; 14/2770; 14/7765
(neu); 15/2462; 16/3265; vgl. dazu auch BT-Drucks. 16/9999 v. 16.7.2008
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5. Auch soweit das BSG in der Leitentscheidung vom 23. November 2006 im weiteren
Zusammenhang seiner Vertretbarkeitsprüfung betont, die gegenwärtige Situation sei
durch „die Zunahme niedrig entlohnter Tätigkeiten sowie Einkommenseinbußen in
breiten Bevölkerungskreisen geprägt“, weshalb „dem Gesichtspunkt des
Lohnabstandsgebots maßgebliche Bedeutung zukommen“ müsse (Rdnr. 53), vermag
der erkennende Senat sich dem nicht anzuschließen.
a) Diese Argumentation klammert nämlich zum einen die Tatsache aus, dass die EVS
(2003) aus statistisch-technischen Gründen nur Nettoeinkommen bis zu einer
Abschneidegrenze von 18.000,- Euro erfasst. So bleibt der Umstand im Dunkeln, dass
gleichzeitig zu den Einkommenseinbußen breiter Schichten sehr hohe
Einkommenszuwächse bei den oberen Einkommensschichten zu beobachten sind -
und das bei einem gleichzeitig von 53 auf 45 Prozent gesunkenen Spitzensteuersatz:
Während die preisbereinigten Einkommen von 1992 bis 2001 im Durchschnitt konstant
blieben, gab es für die oberen 10 Prozent der Einkommenspyramide nennenswerte
Zuwächse. Diese Gruppe konnte ihr reales Markteinkommen um gut 7 Prozent
steigern. Die „ökonomische Elite“, die oberen 0,001 Prozent der Einkommensbezieher,
erzielten gegenüber 1992 sogar einen realen Einkommensanstieg um 35 Prozent
(Bach/Steiner, Zunehmende Ungleichheit der Markteinkommen: Reale Zuwächse nur
für Reiche, DIW-Wochenbericht 13/2007, S. 193 ff.
= https://www.diw.de/documents/publikationen/73/ 55868/07-13-1.pdf). Das
Auseinanderdriften der Einkommensschichten und die mit zunehmender
„Abwärtsmobilität“ einhergehende Erosion der Mittelschicht (dazu vgl.
z.B. Grabka/Frick, Schrumpfende Mittelschicht-Anzeichen einer dauerhaften
Polarisierung der verfügbaren Einkommen?, DIW-Wochenbericht Nr. 10/2008,
S. 101 ff. (mwN); siehe auch die Kritik gegenüber dem Dritten Armuts- und
Reichtumsbericht in BT-Drucks. 16/10654 vom 15.Oktober 2008), darf der Sozialstaat
aber nicht ignorieren, der die annähernd gleichmäßige Verteilung der Lasten
grundsätzlich zu erstreben und bei allen Maßnahmen dafür zu sorgen hat, dass nach
dem Grad der sozialen Schutzbedürftigkeit differenziert wird (vgl. BVerfGE 5, 85, 198;
23, 135, 145; siehe Broß, „Wer stark ist, muss nicht ständig seine Ellenbogen
einsetzen“, Interview Stuttgarter Zeitung v. 6. Oktober 2003, S. 12). Diese Entwicklung
zwingt deshalb nach Auffassung des Senats gerade zu einer kritischen Betrachtung
des Lohnabstandsgebots im Hinblick auf die Frage, ob die festgestellten Einbußen an
verfügbaren Einkommen nicht (auch) zu einer grundgesetzlich zu hinterfragenden
- 40 -
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gesellschaftlichen Lastenverteilung führen, welche über das Steuer- und
Sozialversicherungssystem und den daraus bei Arbeitnehmereinkommen
resultierenden Abgabenkeil zwischen Brutto- und Nettoeinkommen die Entwicklung der
Einkommensverfügbarkeit unmittelbar und entscheidend beeinflusst (zur Asymmetrie
der Lastenverteilung im Einzelnen und den gesellschaftlichen Konsequenzen siehe
Bach/Steiner/Teichmann, DIW Berlin, Berechnungen zum Reformvorschlag„Arbeit für
viele“, Gutachten 2002, unter https://www.diw.de/documents/
dokumentenarchiv/17/40205/diw_spiegel_berech_arbeit200207.pdf.). Denn „gerade
bei wachsendem staatlichem Finanzbedarf und seiner ihm entsprechenden steigenden
Steuerbelastung ist der Gesetzgeber gehalten, eine gerechte Verteilung der Lasten zu
gewährleisten“ (BVerfGE 87, 153, 172 f.). Für Sozialversicherungsbeiträge kann nichts
anderes gelten. Diese sozialstaatlich elementare Verteilungsfrage klammert das BSG
in seiner Konzentration auf die unteren Lohngruppen aber aus.
b) Zum anderen begegnet die Anwendung des Lohnabstandsgebots nach
Überzeugung des Senats darüber hinaus sowohl durchgreifenden einfachrechtlichen
als auch verfassungsrechtlichen Bedenken, welche das BSG unerörtert lässt. Denn im
SGB II selbst ist ein Lohnabstandsgebot nicht enthalten, sondern lediglich in § 28
Abs. 4 SGB XII, der allerdings nur für Hilfeempfänger gilt, welche nicht erwerbsfähig im
Sinne des § 8 SGB II sind. Ob der Gesetzgeber das Lohnabstandsgebot tatsächlich
auch im SGB II zur Anwendung bringen wollte, erscheint aber schon angesichts der
zugleich mit dem SGB II geschaffenen Regelung des § 6a BKGG zweifelhaft. Denn
diese Norm erhellt, dass der Gesetzgeber des SGB II inzwischen selbst davon
ausgeht, dass der Bedarf schon einer nur dreiköpfigen Familie durch Erwerbstätigkeit
nicht mehr ohne weiteres gedeckt werden kann (vgl. BT-Drucks. 15/1516, S. 1 f., 48;
kritisch auch Seiler, Gutachterliche Äußerung für den Ausschuss für Familie und
Senioren, Ausschussdrucksache 16(13)342 g), woraus folgt, dass der Gesetzgeber
sich offenbar widersprüchlich verhielte, wenn er gleichwohl am Lohnabstandsgebot mit
der fünfköpfigen Familie als Referenzgruppe festhielte.
c) Diese Beobachtung führt unmittelbar weiter zu der Frage, ob eine Anwendung des
Lohnabstandsgebots mit dem Rechtsstaatsgebot vereinbar wäre (Art. 3 Abs. 1 GG in
Verbindung mit Art. 20 Abs. 3 GG). Die Verfassungsjudikatur verlangt vom
Gesetzgeber nämlich, „sachgerecht“ zu verfahren (BVerfGE 22, 168; 48, 234 f.). Der
Gesetzgeber hat darauf zu achten, dass eine Bestimmung von ihrem eigenen System
aus sinnvoll ist bzw. er seine das Gesetz rechtfertigende Motivation folgerichtig
- 41 -
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umsetzt (BVerfGE 11, 283, 293). Normen müssen in ihrem Inhalt entsprechend ihrer
Zielsetzung in ihrer Ausgestaltung widerspruchsfrei sein“ (BVerfG vom 9. April 2003 -
1 BvL 1/01 et al. = juris-Rdnr. 61). Das Rechtsstaatsprinzip ist im weiteren Sinne ein
Willkürverbot.
Diese innere Widerspruchsfreiheit sieht der Senat, wie vorstehend erörtert, schon
wegen der gleichzeitigen Schaffung des § 6a BKGG aber nicht. Darüber hinaus ist zum
einen noch festzustellen, dass die im Gesetz festgelegte Referenzgruppe weder die
soziale Realität in der gesamten Gesellschaft widerspiegelt, noch eine Relevanz bei
den Sozialhilfeempfängerhaushalten hat. Denn Familien mit mehr als zwei Kindern
werden selten. Ausweislich der Daten der Volkszählung 1961 gab es damals
10.357.400 Familien. Davon hatten 49 Prozent ein Kind, 32 Prozent zwei Kinder und
20 Prozent drei oder mehr Kinder. Im Jahr 2007 zählte man ausweislich des aktuellen
Mikrozensus 12.283.000 Familien mit folgender Verteilung: 52 Prozent ein Kind,
37 Prozent zwei Kinder und nur noch 12 Prozent drei oder mehr Kinder. In
Absolutzahlen gab es 1961 2.040.000 Familien mit drei oder mehr Kindern, 2007
waren es 1.453.000. Speziell Familien mit drei Kindern gab es 1961 ca. 13 Prozent
(1.290.500) und 2007 nur noch 9 Prozent (1.147.000). Auf Haushalte bezogen
umfasste die im Gesetz genannte Gruppe der Fünf-Personen-Haushalte bereits zum
Start der bis heute geltenden Fassung des Lohnabstandgebots zum 1. August 1996
weniger als zwei Prozent aller Haushalte, die damals laufende Hilfe zum
Lebensunterhalt erhielten (Wenzel, Gerd, Zur Festsetzung der Regelsätze nach der
Reform des Sozialhilferechts, NDV 1996, S. 306). Zum anderen stellt der Senat fest,
dass sowohl die Ermittlung des sozialhilferechtlichen Gesamtbedarfs ebenso wie die
Ermittlung des Vergleichseinkommens schon deswegen nicht mit der notwendigen
Eindeutigkeit möglich ist, weil dabei jeweils Faktoren eine Rolle spielen, deren Werte
schwanken und die nichts mit der eigentlichen Zielsetzung zu tun haben, den
Arbeitsanreiz zu sichern. Die Lohnabstandsgrenze ist deshalb ebenfalls nicht sicher zu
bestimmen. Nach Wenzel (aaO, S. 307) spiegelt die im Gesetz festgelegte
Referenzgruppe nach allem weder die soziale Realität in der gesamten Gesellschaft
wider, noch habe sie eine Relevanz bei den Sozialhilfeempfängerhaushalten: „Sie ist
willkürlich gesetzt und kann nur damit erklärt werden, dass bewusst eine
Referenzgruppe gewählt worden ist, bei der sich ein Lohnabstandsproblem überhaupt
erst ergeben kann“ (vgl. hierzu auch Sartorius, aaO <2000>, S. 126 - 129; ferner
Breuer/Engels, Bericht und Gutachten zum Lohnabstandsgebot, Band 29 der
Schriftenreihe des Bundesministeriums für Familie und Senioren, Köln 1994,
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S. 100 ff.). Den Senat überzeugt diese Auffassung, zumal die Bundesregierung selbst
vorrechnet, dass der Kreuzungspunkt zwischen SGB II-Leistungen und
Arbeitseinkommen spätestens bei der vierköpfigen Familie mit einem Bruttoeinkommen
von 1.566 Euro erreicht ist (in 2008, vgl. BT-Drucks. 16/10004 v. 15. Juli 2008, S. 5 f.).
Tatsache ist jedenfalls auch, dass bereits eine vierköpfige Einverdiener-Familie mit
Durchschnittseinkommen mit ihrem verfügbaren Erwerbseinkommen das (steuerliche)
Existenzminimum im Jahr 2005 deutlich unterschritten hat (vgl. die nachfolgende
Tabelle).
Steuerliches Existenzminimum und verfügbares Nettoeinkommen verschiedener
Haushaltstypen bei Durchschnittsbruttoeinkommen (2005)*
led., 0
Kinder
vh.,0
Kinder
Vh,1
Kind
vh.
2 Kinder
Brutto 30.000 30.000 30.000 30.000
-Lohnsteuer 4.860 1.634 1.634 1.634
-Soli 237 0 0 0
-Kirchensteuer 389 131 37 0
-Sozialversicherung (AN-Anteil) 6.465 6.465 6.390 6.390
+Kindergeld 1.848 3.696
Netto 18.049 21.770 23.787 25.672
Existenzminimum Erwachsene 7.664 15.328 15.328 15.328
Sächliches EM Kinder 3.648 7.296
Betreuung, Erziehung, Ausbildung 2.160 4.320
Frei verfügbares Einkommen 10.385 6.442 2.651 -1.272
* Die Bezugsgröße gemäß § 18 SGB Viertes Buch Sozialgesetzbuch - Gemeinsame Vorschriften für die
Sozialversicherung (SGB IV) (= Durchschnittsentgelt des vorvergangenen Kalenderjahres) lag 2006 und
2007 bei 29.400.- Euro.
Erläuterungen: Gültig bis 30. Juni 2005. Es wurde der Beitragssatz der AOK Baden-Württemberg zu
Grunde gelegt. Quelle: Landesfamilienrat Baden-Württemberg/Stresing
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6. Diese Beobachtung führt zu weiteren Überlegungen, welche ebenfalls die
Unanwendbarkeit des Lohnabstandsgebots begründen. Denn wie vorstehend
ersichtlich, resultiert die Unterschreitung des steuerlichen Existenzminimums bei
Mehrkindfamilien primär aus der für Haushalte mit und ohne Kinder nahezu identischen
Belastung mit Sozialbeiträgen (einschließlich des vorenthaltenen Lohnes in Gestalt der
sogenannten „Arbeitgeberbeiträge“) infolge der Anknüpfung der Sozialversicherung an
den Arbeitslohn, welcher als Markteinkommen „individualistisch verengt“ ist und
deshalb per se zu Einkommensvorsprüngen nicht unterhaltsbelasteter Marktteilnehmer
führt (dazu siehe Lampert, Priorität für die Familie, Berlin 1996, S. 89 f.; bereits 1955
wies Schreiber hierauf hin, in: Existenzsicherheit in der industriellen Gesellschaft,
Schriften des BKU, Köln, S. 8, 34 ff.). Diese Vorsprünge werden durch das
Sozialversicherungssystem in den Bereich der sekundären Einkommensverteilung
verlängert, was nach den überzeugenden Feststellungen der Wissenschaftler des
5. Familienberichts ein System „struktureller Rücksichtslosigkeit“ gegenüber Familien
zur Folge hat (BT-Drucks. 12/7560, S. 21 ff.). Dem hat die Verfassungsjudikatur
inzwischen auch Rechnung getragen. Denn das BVerfG hat im
„Pflegeversicherungsurteil“ vom 3. April 2001 (1 BvR 1629/94 = BVerfGE 103, 242,
263 ff., 270 ff.) festgestellt, dass die gleiche Beitragsbelastung für Eltern und
Nichteltern wegen der beitragsäquivalenten Bedeutung der Kindererziehung für die
Systeme intergenerationeller Umverteilung einen Verstoß gegen den besonderen
Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG in Verbindung mit Art. 6 Abs. 1 GG beinhaltet.
Diese Überlast ist aber die wesentliche Ursache für die stetig steigende Kinderarmut
trotz stetig sinkender Geburtenzahlen (dazu im Einzelnen Hessische Staatskanzlei
<Hrsg.>, Die Familienpolitik muss neue Wege gehen!, Wiesbaden 2003, S. 60 ff.).
Familienexistenzen werden so ausgerechnet in dem Maße immer prekärer, je höher im
Zuge des Geburtenrückgangs durch zunehmende Kinderlosigkeit die Beitragslasten
(oder die Beiträge substituierenden Verbrauchssteuern mit ihrer ebenfalls regressiven
Belastungswirkung) steigen. Im Zuge dieser Entwicklung würde die Anwendung des
Lohnabstandsgebots zwangsläufig zu einer Abwärtsspirale des Eckregelsatzes führen,
wodurch wiederum Familien umso härter betroffen wären, je mehr Staat und
Gesellschaft auf bildungsfähigen Nachwuchs angewiesen sind. Tatsächlich berührt das
Lohnabstandsgebot also zentral die Kinderfrage, denn bei Alleinstehenden ist die
Gefahr, dass die Sozialleistungen höher liegen als selbst die Einkommen im
Niedriglohnbereich, im Normalfall auszuschließen; erreicht wird diese Grenze vielmehr
regelmäßig nur, wenn Kinder vorhanden sind, was aber nicht daran liegt, dass die
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Sozialleistungen insgesamt zu hoch sind, sondern dass die Kinderkosten so hoch und
unverändert privatisiert sind (so überzeugend Lenze, aaO, die das Lohnabstandsgebot
folgerichtig als verfassungswidrig ansieht). Solange also die vom BVerfG 1992 im
„Trümmerfrauen“- (BVerfGE 87, 1) und 2001 im „Pflegeurteil“ verlangten Korrekturen in
den Transfersystemen nicht konsequent umgesetzt sind, perpetuiert die Anwendung
des Lohnabstandsgebots im Ergebnis jedenfalls den vom BVerfG bereits festgestellten
Verfassungsverstoß. Nach Überzeugung des Senats muss das Lohnabstandsgebot
als Maßstab zur Bemessung des Existenzminimums ebenso wie für die Beurteilung
der „Vertretbarkeit“ der vorliegenden Gesetzgebung deshalb ausscheiden.
7. Ebenso wie diese Begrenzung nach oben erscheint nach Ansicht des erkennenden
Senats auch die vom BSG für den Korridor der legislativen Gestaltungsfreiheit
beschriebene Untergrenze des „physischen Existenzminimums“ („nacktes Überleben“,
B 1 KR 10/07 R) mit dem Grundgesetz unvereinbar, da diese Untergrenze schon aus
dem Recht auf Leben und körperliche Unversehrtheit gemäß Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG
folgt. Das Bundesverfassungsgericht versteht den Begriff der Menschenwürde
hingegen als tragendes Konstitutionsprinzip im System der Grundrechte (vgl.
BVerfGE 6, 32, 36, 41; 45, 187, 227); Menschenwürde in diesem Sinne ist nicht nur die
individuelle Würde der jeweiligen Person, sondern die Würde des Menschen als
soziales Gattungswesen (vgl. Beschluss vom 20. Oktober 1992 - 1 BvR 698/89). Ist mit
dem Begriff der Menschenwürde jedoch der soziale Wert- und Achtungsanspruch des
Menschen als soziales Gattungswesen verbunden, folgt hieraus nach Auffassung des
erkennenden Senats zugleich, dass das Existenzminimum dann über die bloße
Sicherung der „nackten Existenz“ hinaus ein Verbot sozialer Ausgrenzung enthalten
und deshalb im Sinne eines „soziokulturellen Existenzminimums“ deutlich über dem
das „nackte Überleben“ sichernden physischen Existenzminimum liegen muss.
8. Im Übrigen lässt das BSG die Tatsache unbeachtet, dass der Gesetzgeber des
SGB II durch die Bezugnahme auf das SGB XII von einem bestimmten oder
zumindest bestimmbaren soziokulturellen Existenzminimum ausgegangen ist. Denn in
der Gesetzesbegründung des SGB II wird ausdrücklich auf das „soziokulturelle
Existenzminimum“ im Sinne der früheren Rechtsprechung des BVerwG und das
SGB XII als Referenzsystem Bezug genommen, welches in § 28 Abs. 3 SGB XII
wiederum auf die Lebensverhältnisse der „unteren Einkommensgruppen“ und die EVS
als Datengrundlage Bezug nimmt. Damit hat der Gesetzgeber des SGB II, wenn auch
auf Umwegen, offenkundig aber die Maßstäbe für das Existenzminimum als empirisch-
45 -
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normatives Konstrukt übernehmen wollen, anhand derer das Existenzminimum zu
bestimmen und zu überprüfen ist (siehe hierzu die Begründung zur RSV
BR-Drucks. 206/04, S. 10): Ist jeder Bezieher von Regelleistungen nach dem SGB II im
Hinblick auf die zu erfolgende Bedarfsdeckung so gestellt wie das unterste Fünftel der
Gesamtbevölkerung in Deutschland - ohne Haushalte von Hilfeempfängern -, so dass
er, orientiert an den herrschenden Lebensgewohnheiten und Erfahrungen, ein Leben
führen kann, ohne als Sozialhilfeempfänger aufzufallen (BVerwG, Urteil vom
21. Januar 1993 - 5 C 34/92, ständige Rechtsprechung)? Zwar spricht die Begründung
zur RSV insoweit davon, „dass die regelsatzrelevanten Verbrauchsausgaben der
untersten 20 vom Hundert in etwa denen der untersten 25 vom Hundert nach ihrem
Nettoeinkommen geschichteten Haushalten mit Sozialhilfeempfängern“ entsprächen
und bezieht die vorgenannte Inklusion hierauf (aaO). Dies beinhaltet jedoch den vom
Verordnungsgeber selbst zu Recht für unzulässig erklärten Zirkelschluss der
Einbeziehung von Sozialhilfeempfängern: Werden diese einbezogen, dann findet die
Inklusion in das unterste Viertel einschließlich der Haushalte von Hilfeempfängern
nämlich stets auch dann statt, wenn sie weit unter dem Niveau der Lebenshaltung des
untersten Quintils ohne Einbeziehung der Sozialhilfe (und Alg II) beziehenden
Haushalte leben müssen. Im Bereich des SGB II ist die Bezugnahme auf das unterste
Quintil ohne Hilfeempfänger aber im Zusammenhang mit dem gemäß § 1 SGB II zu
verfolgenden Ziel der Wiedereingliederung in die gesellschaftliche Normalität zu sehen,
welche voraussetzt, dass die Hilfeempfänger den Anschluss nach oben nicht verlieren.
Zu Recht weist die Beigeladene zu 4. im Schriftsatz vom 28. Oktober 2008 insoweit
darauf hin, dass selbst das unterste Quintil wegen des Problems der verdeckten Armut
noch problematisch erscheint und es besser wäre, stattdessen auf das zweite Dezil
abzustellen. Warum also dieser vom Gesetzgeber selbst empirisch-normativ
konstruierte Maßstab der Lebensverhältnisse des untersten Quintils nicht überprüfbar
sein sollte, erschließt sich dem Senat jedenfalls nicht. So bleibt dem BSG zwangsläufig
auch verborgen, dass die normativen „Korrekturen“ an den empirisch/statistischen
Ermittlungen zu einer Kollision mit dem selbst gesteckten normativen Inklusionsziel
führen und letztlich willkürlich erscheinen, wie die Ausschüsse für Arbeit und
Sozialpolitik und Frauen und Jugend in ihrer Empfehlung vom 4. Mai 2004 bereits
festgestellt hatten (BR-Drucks 206/1/04; siehe auch oben unter 2.; vgl. ferner das
überzeugende Urteil des LSG Chemnitz vom 29. März 2007, aaO).
9. Endlich scheint dem Senat für die Definition des Existenzminimums in §§ 20, 28
SGB II und seiner justitiellen Kontrolle die Prämisse des BSG in der Leitentscheidung
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vom 23. November 2006 fragwürdig, die auf den weiten Gestaltungsspielraum des
Gesetzgebers im Bereich der Leistungsgewährung abstellt und letztlich auf die
Übernahme des Prüfungsmaßstabs einer „Vertretbarkeitsprüfung“ hinausläuft (vgl.
BSG v. 23. November 2006, - B 11b AS 1/06 R - juris-Rdnr. 52 ff. unter Bezugnahme
auf LSG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 9. Mai 2006 - L 10 AS 1093/05 -, das aber
sogar nur eine bloße Evidenzkontrolle für ausreichend hält, siehe dort juris-Rdnr. 28).
Denn das vorliegend im Streit stehende Existenzminimum als normativ-empirisches
Konstrukt lässt sich nach Auffassung des erkennenden Gerichts nicht in je
unterschiedliche Funktionsbereiche des Leistungs- und des Eingriffsrechts teilen und
unterscheiden, sondern es hat eine janusköpfige Doppelfunktion, welche der
Mehrdimensionalität der es erzeugenden Grundrechte entspricht: Als
Anspruchsgrundlage im Leistungsrecht und genau aus diesem Grunde gegenüber dem
Fiskus andererseits zugleich als freiheitswahrende Verschonungsgrenze. Nach Ansicht
des Senats folgt diese Überlegung aus der Formulierung in der Verfassungsjudikatur,
„was der mittellose Bürger zur Schaffung der Mindestvoraussetzungen für ein
menschenwürdiges Dasein benötige, habe der Staat ihm erforderlichenfalls durch
Sozialleistungen zu sichern und dürfe es ihm deshalb auch nicht nehmen“ (BVerfGE
82, 60, 85; 99, 216). Das muss insbesondere für Kinder gelten, weil es für die
Sicherung eines soziokulturellen Existenzminimums keinen Unterschied machen darf,
ob dieses durch die steuerliche Freistellung von Einkommen der Eltern oder aber durch
die Gewährung von Sozialleistungen für den Fall gesichert wird, in dem Elternmöglicherweise
langfristig- arbeitslos sind. Die Schutzwürdigkeit des Betroffenen ist
nicht geringer, wenn er über kein steuerpflichtiges Einkommen verfügt. Der im
ökonomischen Existenzminimum repräsentierte Freiheitsgehalt der Menschenwürde
greift deshalb auch und „gerade dann, wenn es an den elementaren Mitteln zu deren
Entfaltung fehlt. In dem Rückgriff auf das sozialrechtlich anerkannte Existenzminimum
als Mindestgrenze zur Bestimmung der Aufwendungen, die zur Bestreitung des
steuerfreien Existenzminimums notwendig sind, manifestiert sich der gemeinsame
verfassungsrechtliche Grund, der insoweit die Zusammenschau beider Rechtsgebiete
rechtfertigt“ (so überzeugend Wallerath, Zur Dogmatik eines Rechts auf Sicherung des
Existenzminimums, JZ 4/2008, S. 157, 161 mwN). Das Existenzminimum ist so der
Dreh- und Angelpunkt des wechselseitigen Verhältnisses von Bürger und Staat. Diese
duale Identität des Existenzminimums hat das BVerfG seit seinem den
Zusammenhang von Kindergeld und Steuerfreibeträgen betreffenden Beschluss vom
29. Mai 1990 in ständiger Rechtsprechung nicht zuletzt deshalb betont, weil es bei
einer Rechtslage, die sich aus dem Zusammenwirken mehrerer Einzelregelungen
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ergibt, sonst zu einer mit Art. 100 Abs. 1 GG nicht mehr zu vereinbarenden
Einschränkung der verfassungsgerichtlichen Kontrolle käme (BVerfGE 82, 60 - Leitsatz
1). Die Gerichte müssen sich schützend und fördernd vor die Grundrechte des
Einzelnen stellen. Eine Verletzung der grundgesetzlichen Gewährleistung der
Menschenwürde, auch wenn sie nur möglich erscheint oder nur zeitweilig andauert,
haben die Gerichte zu verhindern (vgl. BVerfG, 1. Kammer des Ersten Senats, v.
12. Mai 2005 - 1 BvR 569/05 = NJW 2003, S. 1236, 1237). Nach Ansicht des Senats
gilt dies nicht nur für die Instanzgerichte unmittelbar gegenüber der Exekutive, sondern
gemäß Art. 100 GG zugleich auch mittelbar gegenüber der Legislative. Der Senat
stützt seine Auffassung zudem auf die Tatsache, dass das BVerfG im Beschluss vom
9. April 2003 in einschlägigem Zusammenhang zum Kinderexistenzminimum die
Geltung des Rechtsstaatsprinzips gleichermaßen für das Eingriffs- wie auch das
Leistungsrecht postuliert; Normen müssten „nicht nur bei Eingriffen in die
Freiheitssphäre, sondern auch bei der Gewährung von Leistungen … in ihrem Inhalt
entsprechend ihrer Zielsetzung für die Betroffenen klar und nachvollziehbar sowie in
ihrer Ausgestaltung widerspruchsfrei sein“ (BVerfG vom 9. April 2003 - 1 BvL 1/01 u.a.
= juris-Rdnr. 61). Berücksichtigt man zudem, dass das Existenzminimum stets auf
Gewährung eines Mindestmaßes an faktischer Freiheit ausgerichtet ist und insofern
eine Schutzpflicht des Staates aus dem Gesichtspunkt des Untermaßverbots besteht
(dazu Sartorius, aaO <2000>, S. 61-65), dann gilt dies erst recht.
10. Die hier behandelte Rechtsprechung des BSG zu § 20 SGB II geht auch weder auf
die Verfassungsjudikatur zur Überprüfung empirisch-normativer Konstrukte des
Gesetzgebers (dazu nachfolgend unter VII.) noch den Streit der
Staatsrechtwissenschaft zur Rolle des Arguments der gesetzgeberischen
Gestaltungsfreiheit in der allgemeinen verfassungsrechtlichen Diskussion ein, der
gerade Fragestellungen wie die vorliegende betrifft (hierzu siehe im Einzelnen
Meßerschmidt, Gesetzgebungsermessen, Berlin 2000, S. 355 ff.) und welcher in der
einschlägigen Rechtsprechung des BVerfG ein Echo findet (siehe BVerfG 24. Oktober
2002 2 BvF 1/01 Altenpflegegesetz - dort Bezugnahme auf Meßerschmidt in juris-
Rdnr. 346 ff.). Zu Recht wird nach Überzeugung des Senats nämlich kritisiert, dass
„eine Grundrechtsdogmatik, die einerseits selbst bagatellhafte Eingriffe in individuelle
Freiheitsbereiche sorgfältig registrieren, andererseits schwerwiegende
Schutzverweigerungen ignorieren würde, kaum erträglicher wäre als die beschworenen
Rationalitätsdefizite und Machtverschiebungen infolge eines ausgeweiteten
Grundrechtsschutzes“ (derselbe, aaO, S. 375 f.; vgl. hierzu auch Sartorius, info also
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2004, S. 56, der darauf hinweist, dass im „Gegensatz zur Prädikatsvergabe nach dem
Weingesetz die Höhe des für viele Menschen existentiell wichtigen Regelsatzes keiner
uneingeschränkten gerichtlichen Kontrolle unterliegt“; siehe ferner die abweichende
Meinung Grimms - „Banalisierung der Grundrechte“ - zu BVerfGE 80, 137 ff. - „Reiten
im Walde“). Immerhin standen im Jahr 2005 über sieben Millionen Menschen, darunter
rund 1,57 Millionen Kinder, im Leistungsbezug nach dem SGB II und gerade deren
Zahl ist in den Folgejahren stetig gewachsen (auf rund 2,2 Millionen im April 2008, vgl.
Deutscher Caritasverband, Wie die Bekämpfung der Kinderarmut gelingen kann.
Vorschläge des Deutschen Caritasverbandes, neue caritas 17/2008 - 6. Oktober 2008;
siehe hierzu auch Münder, Linderung der Familien- und Kinderarmut durch das
Jugendhilfe- und Grundsicherungsrecht, SDSRV 57 <Berlin 2008>, S. 105 ff. sowie
BT-Drucks. 16/4210, S. 29). Zugleich betrifft die Frage des sozialrechtlichen
Existenzminimums bei gegebener Verfassungsjudikatur zugleich die Gesamtheit der
der Einkommensteuer unterworfenen Bürger.
VII. Fazit und Konsequenzen für den Kontrollmaßstab des Senats
Für den erkennenden Senat ist nach allem kein Grund ersichtlich, weshalb für den
vorliegenden Fall, bei dem es um die empirisch-normative Frage des soziokulturellen
Existenzminimums und seiner Kontrolle an den Maßstäben des Grundgesetzes geht,
nicht die Grundsätze zu berücksichtigen sein sollten, die das
Bundesverfassungsgericht zur Überprüfung empirisch-normativer Konstrukte vor allem
bei Prognoseentscheidungen des Gesetzgebers entwickelt hat und die je nach der
Intensität der Auswirkungen der Regelung für die Betroffenen oder ihrer Bedeutung für
die Allgemeinheit von einer Evidenzkontrolle über eine Vertretbarkeitskontrolle bis hin
zu einer intensivierten inhaltlichen Kontrolle reichen (BVerfG, Urteil vom 1. März 1979
„Mitbestimmung“ - BVerfGE 50, 290 - juris - Leitsatz 10; vgl. auch BVerfG, Beschluss
vom 8. Januar 1981- 2 BvL 3/77 - juris-Rdnr. 41 ff.). Wenn sich aus der Auslegung
eines Grundrechts Grenzen für den Gesetzgeber ergeben, muss das Gericht ihre
Einhaltung überwachen können; es darf sich dieser Aufgabe nicht entziehen, wenn
anders es nicht die Grundrechte praktisch zum guten Teil entwerten und seiner ihm
vom Grundgesetz zugewiesenen Funktion ihren eigentlichen Sinn nehmen will (so
schon BVerfG v. 11. Juni 1958 - „Apothekenurteil“- BVerfGE 7, 377 ff. - juris-
Rdnr. 85 ff.). Für die zu prüfenden Normen gilt aber, dass sie sowohl in der Intensität
ihrer Auswirkungen für Millionen Betroffene, deren Existenz sie sichern sollen, wie in
ihrer Funktion als Bedürftigkeitsgrenze mit Wirkung für zahlreiche Rechtsbereiche und
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dabei vor allem das Einkommensteuerrecht, von grundlegender Bedeutung für Staat
und Bürger sind. Soweit es um die „zwingende Aufgabe des Staates geht, die
Mindestvoraussetzungen für ein menschenwürdiges Dasein seiner Bürger schaffen,
unterliegt folglich auch der parlamentarische Gesetzgeber einer intensiven, auf
Effektivität verpflichteten gerichtlichen Kontrolle“ (Rothkegel/Hannes, aaO). Deshalb
sind nach Überzeugung des Senats, ausgehend von der vom Gesetzgeber in §§ 20, 28
SGB II übernommenen normativ-empirischen Festlegung des Verordnungsgebers,
welche sich der Gesetzgeber zu eigen gemacht hat, mindestens folgende Fragen zur
„normativen Vergewisserung“ zu beantworten (vgl. BVerfG 24. Oktober 2002 - 2 BvF
1/01 Altenpflegegesetz - BverfGE 106, 62, 152 f. - juris-Rdnr. 346 ff.): Ist die vom
Gesetzgeber gewählte Methode zur Ermittlung des ausweislich der
Gesetzesbegründung zu gewährleistenden „soziokulturellen Existenzminimums“
geeignet? Sind die zu Grunde gelegten Sachverhaltsannahmen sorgfältig ermittelt oder
lassen sie sich jedenfalls im Rahmen der gerichtlichen Prüfung bestätigen? Wird die
gewählte Methode konsequent verfolgt? Sind die tragenden Gesichtspunkte der
normativen Wertungen mit hinreichender Deutlichkeit offen gelegt worden? Sind in das
empirisch-normative Konstrukt auch keine sachfremden Erwägungen eingeflossen?
Konkret stellen sich dem Senat unter Berücksichtigung der Gesetzesbegründung des
SGB II und der §§ 27 f., 40 SGB XII sowie der RSV und ihrer Begründung damit vor
allem folgende Fragen: Ist das „Statistikmodell“ grundsätzlich zur Ermittlung eines
„soziokulturellen Existenzminimums“ geeignet? Wurden den Tatsachenermittlungen die
Ergebnisse der EVS für die unteren 20 Prozent der Haushalte zugrunde gelegt? Wurde
die Methode korrekt angewendet - insbesondere: Wurden Zirkelschlüsse durch
Herausnahme der Sozialhilfeempfänger vermieden? Sind die normativen Eingriffe bei
der Feststellung der Regelsatzrelevanz einzelner Positionen begründet und sind diese
Begründungen nachvollziehbar? Wird das erklärte Ziel erreicht, dass die
Lebenshaltung der Grundsicherungsempfänger nach den §§ 20, 28 SGB II der
Lebenshaltung des unteren Fünftels entspricht (vgl. BR-Drucks. 206/04, S. 10)? Da der
Senat bei diesem Vorgehen dem Gesetzgeber keine fremden, äußeren
Prüfungsmaßstäbe oktroyiert, sondern sich ausschließlich an dessen Gesetzes- und
Verordnungsbegründung selbst orientiert und somit nur die Einhaltung der vom
Gesetzgeber selbst statuierten Regeln überprüft, vermag er die aus dem
Demokratieprinzip rührenden Bedenken, welche zur justitiellen Kontrolle des
Gesetzgebers geäußert werden, nicht zu sehen. Mangels eigener Sachkunde war der
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Senat für die Beantwortung dieser Fragen auf die Unterstützung durch
Sachverständige angewiesen.
VIII. Die tatsächlichen Grundlagen der verfassungsrechtlichen Beurteilung des
Senats
Vorstehende Fragen sind unter Berücksichtigung des Gesamtergebnisses des
Verfahrens zusammenfassend wie folgt zu beantworten:
1. Das Statistikmodell auf der Basis der EVS ist zwar nach Ansicht des
Sachverständigen Dr. Martens grundsätzlich geeignet, die Bedarfe eines
soziokulturellen Existenzminimums zu ermitteln. Allerdings kommt der Auswahl der
Referenzgruppe „der unteren 20 Prozent der Haushalte – ohne Sozialhilfeempfänger“
entscheidende Bedeutung zu. Im Vollzug der RSV wurde von dieser Vorgabe durch
den Verordnungsgeber jedoch in zweifacher Weise abgewichen: zum einen mit der
Sondergruppe der Ein-Personen-Haushalte als Referenzhaushalte, zum anderen mit
der unvollständigen Separierung der Grundsicherungsempfänger (dazu nachfolgend zu
2.). Soweit die Beigeladene zu 4. im Schriftsatz vom 15. Oktober 2008 (S. 13) vorträgt,
der Gesetzgeber habe sich dafür entschieden, das benötigte Einkommen allein
lebender Personen als Eckregelsatz zu bemessen, vermag der Senat den Beleg nicht
zu finden; vielmehr taucht die Bezugnahme auf diese Gruppe nur in der Begründung
der RSV unvermittelt auf: „Absatz 3 konkretisiert die Haushalte in unteren
Einkommensgruppen im Sinne von § 28 Abs. 3 Satz3 SGB XII. Für die auf den
Eckregelsatz bezogene Ermittlung des regelsatzrelevanten Verbrauchs werden die
statistisch nachgewiesenen Verbrauchsausgaben der untersten 20 vom Hundert der
nach ihrem Nettoeinkommen geschichteten Ein-Personen-Haushalte zu Grunde
gelegt“ (BR-Drucks. 206/04, S.10). Die Gründe und Hintergründe für die Auswahl der
Ein-Personen-Haushalte, deren Einkommen und Verbräuche erheblich unter denen
von Familienhaushalten wie dem der Kläger liegen (dazu nachfolgend zu 5.), konnten
auch in der mündlichen Verhandlung nicht geklärt werden. Der Sachverständige
Dr. Martens hat dazu nur angemerkt, es liege auf der Hand, dass sich Einkommen und
Verbräuche bei Ein-Personen-Haushalten relativ leicht handhaben ließen, jedoch
seien die Überlegungen nicht offen diskutiert worden; soviel er gehört habe, sei über
die Inhalte der Arbeitsgruppe, die mit den Arbeiten für die RSV betraut gewesen sei,
Verschwiegenheit vereinbart worden. Diese Darstellung wurde vom Sachverständigen
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Höft-Dzemski, der Mitglied der besagten Arbeitsgruppe war, insofern bestätigt, als
dieser bekundete, zwar nicht mehr genau zu wissen, ob Vertraulichkeit vereinbart
worden sei, jedoch sei „eine gewisse kollegiale Verschwiegenheit bei der Bearbeitung
derartiger Fragen durchaus nicht unüblich“. In der Sache trug er vor, ihm erscheine die
Bezugnahme auf Ein-Personen-Haushalte logisch zu sein, wenn man mit einem
Eckregelsatz arbeiten wolle; er habe auch mit Kollegen darüber diskutiert und ebenfalls
keine Auskunft bekommen, weshalb gerade dieser Zuschnitt der Referenzgruppe
gewählt worden sei. Die Sachverständige Dr. Becker hat hierzu angemerkt, dass seit
jeher bei der Bestimmung der Eckregelsätze auf den Ein-Personen-Haushalt abgestellt
worden sei. Eine stichhaltige Begründung vermag der Senat nach allem nicht zu
erkennen.
2. Darüber hinaus weisen die Sachverständigen Dres. Becker und Martens im
Ergebnis übereinstimmend darauf hin, dass der gemäß der RSV unzulässige
Zirkelschluss gleichwohl bei der Auswertung der EVS noch vorhanden ist, weil sowohl
Haushalte mit Erwerbseinkommen plus aufstockenden Leistungen ebenso noch dabei
seien wie Haushalte mit Bezug von Arbeitslosengeld und SGB II-Leistungen bzw.
Sozialhilfeempfänger. Ferner nehme eine erhebliche Anzahl von Personen
Sozialhilfeleistungen nicht in Anspruch, obwohl sie einen gesetzlichen Anspruch hätten
(„Dunkelziffer“). Damit enthalte die gewählte Bezugsgruppe Personen, die faktisch
Einkommensniveaus wie Sozialhilfeempfänger und darunter aufwiesen und dennoch
als Vergleichsmaßstab für den Regelsatz herangezogen würden. Den Senat haben die
Ausführungen überzeugt, nachdem die Sachverständigen Dres. Becker und Martens
die Einwände der Beigeladenen zu 4. in ihren ergänzenden Stellungnahmen sowie in
der mündlichen Verhandlung vollends entkräftet haben. Dementsprechend ist der
Senat vom Vorliegen des (teilweisen) Zirkelschlusses bei der Regelsatzbildung der
Bundesregierung überzeugt, der nach der RSV gerade zu vermeiden war. Der Senat
sieht damit auch die Behauptung der Beigeladenen zu 4. als widerlegt an, dass die
Regelleistungen noch den vom SGB XII in Verbindung mit der RSV vorgeschriebenen
Kontakt zu den Einkommen und Verbräuchen des untersten Quintils hielten.
3. Die von der RSV abweichende Bezugnahme auf die Ein-Personen-Haushalte kann
auch nicht mit dem Argument notwendiger Typisierung gerechtfertigt werden. Eine
solche läge nur dann vor, wenn die gesetzlichen Verallgemeinerungen auf eine
möglichst breite, alle betroffenen Gruppen und Regelungsgegenstände einschließende
Beobachtung aufbauen (vgl. BVerfGE 84, 348, 359; 87, 234, 255; 96, 1, 6).
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Insbesondere darf der Gesetzgeber für eine gesetzliche Typisierung keinen atypischen
Fall als Leitbild wählen, sondern muss realitätsgerecht den typischen Fall als Maßstab
zugrunde legen (BVerfGE 116, 164, 182 f.). Tatsächlich lebten im Jahr 2005 laut dem
Sachverständigen Dr. Martens - bezogen auf alle Haushalte - aber nur 14,174 Mio.
Personen in Ein-Personen-Haushalten, das waren 17,4 Prozent der Bevölkerung oder
37,5 Prozent aller Haushalte. Bei den Ein-Personen-Haushalten im SGB II-Bezug
waren es 2005 2,127 Mio. Haushalte/Personen bzw. 30,5 Prozent Anteil an allen
SGB II-Beziehern oder 56,9 Prozent aller Bedarfsgemeinschaften. Somit wären die
Grenzen zulässiger Typisierung klar überschritten. Unschädlich wäre es nur, wenn
lediglich ein „mäßiger Prozentsatz“ unberücksichtigt bleibt (vgl. z.B. BVerfGE 39, 169,
196). Davon kann nach den vorstehenden Zahlen und Verhältnissen aber keineswegs
ausgegangen werden.
4. Aus den Gutachten der Sachverständigen Dres. Martens und Becker ergibt sich zur
Überzeugung des Senats ferner, dass sich das Ausgabeverhalten der Ein-Personen-
Haushalte nicht auf Mehrpersonenhaushalte bzw. Familien übertragen lässt. Vielmehr
zeigen die Gutachten große Diskrepanzen und Differenzen zwischen dem
Verbrauchsverhalten von Ein-Personen-Haushalten und Familien auf. So wird
insbesondere in der Abteilung „Verkehr“ nachgewiesen, dass Familien vermehrt im
ländlichen Bereich, Alleinstehende dagegen in Ballungsgebieten leben und auch
ärmere Familien mehrheitlich ein Auto besitzen, ebenso, dass der Mobilitätsbedarf
durch Kinder steigt. Die Daten der EVS 2003 belegen dies nach Dr. Martens in aller
Deutlichkeit bei den Paarhaushalten mit einem Kind unter 18 Jahren: Die
Verbrauchsausgaben aller Haushalte belaufen sich auf 83,28 Euro pro Monat, bei
Haushalten ohne „Haushalte unterhalb Sozialhilfeschwelle“ sind es 94,06 Euro pro
Monat. Dagegen weisen Ein-Personen-Haushalte mit 18,45 Euro gegenüber diesen
Werten lediglich ca. ein Fünftel der Verbrauchswerte der Paarhaushalte mit einem Kind
auf. Da die laufenden Kosten für das Auto und die Ausgaben für Benzin aber nicht von
den Regelsätzen erfasst werden, decken Familien diesen Bedarf zu Lasten anderer
Teile des Grundsicherungsbedarfs. Wenn die laufenden Ausgaben für ein Kfz als nicht
regelsatzrelevant eingestuft würden, sei deshalb zumindest die Berücksichtigung der
Durchschnittsausgaben für öffentliche Verkehrsmittel unabdingbar. Neben anderen
erheblichen Differenzen weist der Sachverständige insbesondere noch darauf hin,
dass bei den Alleinstehenden die Bildungsausgaben als nicht regelsatzrelevant
unberücksichtigt blieben, das sei bei Familien nicht hinnehmbar.
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5. Die Auswirkungen der fehlenden Berücksichtigung der familienspezifischen
Einkommens- und Verbrauchslagen sind nach den für den Senat überzeugenden
Angaben der Sachverständigen Dres. Martens und Becker erheblich: Der
Sachverständige Dr. Martens ermittelte, dass der Erwachsenenregelsatz mit 403 Euro
um 58 Euro höher ausfallen würde, als der im Streitzeitraum nach der Referenzgruppe
der Ein-Personen-Haushalte ermittelte Wert der geltenden Regelleistung. Im Falle der
bis unter 6-Jährigen müsste die Regelleistung um ca. ein Viertel erhöht werden
(26 Prozent), um bedarfsdeckend zu sein, bei den 6- bis unter 14-Jährigen um die
Hälfte (51 Prozent) und bei den 14- bis unter 18-Jährigen um rund ein Fünftel
(21 Prozent). Die Sachverständige Dr. Becker kommt auf vergleichbare Beträge, denn
sie ermittelt einen Bedarf im Durchschnitt aller Paarhaushalte mit einem Kind unter
18 Jahren in Höhe von monatlich 932 Euro, dem die Regelleistung von 825 Euro bei
einem Paarhaushalt mit einem Kind unter 14 Jahren gegenübersteht. Die
Regelleistungen für Paarhaushalte mit einem 6- bis 13-jährigen Kind blieben sogar um
etwa 150 Euro hinter dem Bedarf zurück. Dass sie bei diesen Betrachtungen im
Gutachten auf das Jahr 2007 abgestellt hat, erachtet der Senat als unschädlich, da die
Sachverständige in der mündlichen Verhandlung darauf hingewiesen hat, dass sich die
jeweiligen Verhältnisse zueinander im Zeitverlauf nicht veränderten.
6. Für den Senat überzeugend ist auch der detaillierte Nachweis der Sachverständigen
Dres. Becker und Martens, dass die der derzeitigen Gestaltung der Regelleistungen
immanente „Kompensationsthese“ nicht realistisch ist und insbesondere bei zentralen
Ausgabepositionen bei Familienhaushalten wie Nahrungsmittel und Getränke, Verkehr
und Bildung versagt. Die Annahme, dass kindspezifische Bedarfe, die bisher nicht
explizit in die Bemessung der Regelleistung eingehen, implizit - infolge von
Haushaltsgrößenersparnissen und relativ geringer Bedeutung
erwachsenenspezifischer Güter - Berücksichtigung fänden, sei außer bei den Kosten
der Unterkunft nicht zutreffend. Hinweise auf besondere Defizite zeigten sich - so die
Sachverständige Dr. Becker - wenn die Annahmen und die daraus folgenden Grenzen
des Statistikmodells berücksichtigt würden. Die maßgeblichen Beträge einzelner
Ausgabearten ergäben sich nämlich als Durchschnitt über alle Haushalte. Da bei vielen
Positionen aber nur ein Teil der Haushalte die spezielle Ausgabe getätigt habe – der
entsprechende Bedarf trete nicht in jedem Monat auf –, bleibe der Durchschnittswert
hinter den faktischen Kosten derjenigen zurück, bei denen die Ausgabe tatsächlich
angefallen ist. Nach der Logik des Statistikmodells werde dies kompensiert durch die in
der Regelleistung berücksichtigten Ausgabearten, die beim jeweiligen Hilfeempfänger
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nicht angefallen seien; außerdem solle der Hilfeempfänger Rücklagen für Reparaturen
und Ersatzbeschaffungen bilden. Dass ein derartiger Ausgleich durch die individuell
verschiedenen Ausgabenstrukturen erfolgen könne, sei insbesondere beim
Bildungsbereich jedoch zweifelhaft. Denn der sich hier ergebende Durchschnittsbetrag
von etwa 23 Euro dürfte die faktischen Kosten einer Kinderbetreuung, von
Nachhilfeunterricht oder anderen Bildungsausgaben so stark unterschreiten, dass dies
mit den vergleichsweise geringen Bedarfen bei anderen Gütern bzw. mit
Einschränkungen – z.B. beim Gaststättenbesuch – kaum zu kompensieren sei. Zudem
fielen die genannten Bildungsaufwendungen gegebenenfalls regelmäßig an, von
Ansparphasen könne also nicht ausgegangen werden. Ähnliches gelte für
Schulmaterial, das in der EVS-Systematik unter den Rubriken Bücher, Zeichen- und
Schreibmaterial der Güterkategorie Freizeit, Unterhaltung und Kultur zugeordnet ist.
Insoweit zeigten sich Defizite der gegenwärtigen Grundsicherungsleistungen für
Familien insbesondere bei den Kosten für Betreuung, Bildung und besonderer
Förderung von Kindern und Jugendlichen.
Dass die Kompensationsthese nicht zutrifft, belegt auch der Sachverständige
Dr. Martens wie folgt: „Einsparpotentiale können im Zusammenhang mit den
vorgelegten Berechnungen faktisch aus mehreren Gründen vernachlässigt werden: Die
Ausgabenposition mit dem größten Sparpotential, Wohnkosten nämlich, ist nicht
regelsatzrelevant und geht damit nicht in die Berechnungen ein. Bei der quantitativ
bedeutsamen Ausgabeposition „Nahrungsmittel und alkoholfreie Getränke“ sind
ohnehin bereits Discountpreise als Vergleichsmaßstab angesetzt. Hinsichtlich der
Verpackungsgrößen dürften zudem synergetische Effekte bei einem Drei-
Personenhaushalt weitgehend ausgereizt sein. Eine ganze Reihe weiterer
Ausgabepositionen enthalten keine Synergiepotentiale. So beispielsweise der Besuch
von Veranstaltungen, außerschulischer Unterricht, Mitgliedschaft in Sportvereinen,
aber auch Schuhwerk oder Ausgaben für pharmazeutische und Gesundheitsprodukte.
Bei den verbleibenden Ausgabepositionen mit Synergiepotential wie beispielsweise
Kleidung, Spielzeug oder Elektrogeräte bleibt das Ausgabevolumen im untersten
Quintil – den zur Bestimmung von Kinderregelsätzen herangezogenen Haushalten -
derartig gering, dass sie das Ergebnis nicht wesentlich beeinflussen können“
(Gutachten vom 20. September 2008, S. 33).
7. Nach den überzeugenden Ausführungen der Sachverständigen Dr. Becker kann
somit aus den Verbrauchsstatistiken Alleinstehender insbesondere der Kinderbedarf im
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Allgemeinen und erst recht der von Kindern im Alter der Klägerin zu 3. im Besonderen
nicht abgeleitet werden, die hohe entwicklungsbedingte Kosten hätten. Ein
gegenläufiger, mit dem Alter sinkender Bedarf in anderen Bereichen sei hier nicht
erkennbar, so dass kein kompensierender Effekt eintrete. Demnach werde die
derzeitige Sozialgeldregelung, die keine Differenzierung bei den unter 14-jährigen
vorsieht, den entwicklungsbedingten Unterschieden des Kindesbedarfs nicht gerecht:
„Die Klägerin zu 3. hat einen besonderen Wachstumsschub erlebt und dabei eine
Körpergröße von 1,76 m erreicht. Dies legt die Annahme eines außergewöhnlichen
Nahrungsmittel- und Bekleidungsbedarfs des Kindes im konkreten Fall nahe, so dass
möglicherweise eine noch stärkere Bedarfsunterdeckung als im Durchschnitt der
Gleichaltrigen mit Sozialgeldbezug vorliegt. Dies kann freilich mit pauschalen
Regelleistungen nicht berücksichtigt werden. An der Situation der Kläger werden somit
die Grenzen des Statistikmodells deutlich. Dem Modell liegt die Annahme zugrunde,
dass im Einzelfall überdurchschnittliche Bedarfe in einzelnen Konsumbereichen durch
unterdurchschnittliche (notwendige) Kosten für andere Gütergruppen kompensiert
werden. Davon kann bei Kindern aber nicht generell ausgegangen werden, da in
einzelnen Entwicklungsphasen Mehrbedarfe kumulativ auftreten können. Derartigen
Problemen könnte der Gesetzgeber durch eine Öffnungsklausel begegnen, die in
Sonderfällen – z. B. bei besonders starkem Wachstum eines Kindes – zweckbestimmte
Zusatzleistungen ermöglicht“ (so die Sachverständige Dr. Becker, Gutachten S. 24).
Insbesondere zusätzlich vor dem Hintergrund der Tatsache, dass sich der in der
Regelleistung enthaltene Anteil für „Nahrungsmittel, alkoholfreie Getränke“ für Kinder
von 0 - 14 Jahren auf nur 2,71 Euro pro Tag beläuft (dazu im Einzelnen das Gutachten
Dr. Martens, S. 13 - 17), ist der Senat auch von der Richtigkeit dieser Ausführungen
überzeugt.
8. Insbesondere werden die vom BVerfG im Beschluss vom 10. November 1998
(2 BVR 1057/91 - BVerfGE 99, 216) beispielhaft aufgezählten außerschulischen
Bildungs- und Kulturbedarfe („Betreuung, Erziehung, Ausbildung“) nicht gedeckt, wie
die Sachverständige Dr. Becker überzeugend darlegt: Die schematische Festlegung
der Kinderregelleistung als 60-Prozent-Quote der Eckregelleistung berücksichtige die
vom BVerfG festgestellten Bedarfe weder explizit noch indirekt „Mitgliedsbeiträge an
Organisationen ohne Erwerbszweck gehen bei der Berechnung des Eckregelsatzes
zwar grundsätzlich ein; von dem Durchschnittsbetrag von 1,17 Euro im unteren
Einkommensbereich der Alleinstehenden werden 25 Prozent, also 0,29 Euro,
berücksichtigt. Der marginale Durchschnittsbetrag resultiert aus der geringen Quote
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der Vereinsmitgliedschaften in der Referenzgruppe, für den Ansatz von nur einem
Viertel fehlt jede Begründung, und letztlich wird durch die formale Kalkulation mit
wenigen Cent verschleiert, dass die faktischen Möglichkeiten der sinnvollen Betätigung
von Kindern stark begrenzt und von kommunalen (kostenfreien oder im Preis
ermäßigten) Angeboten abhängig sind. Auch die „sonstigen Formen der Begegnung
mit anderen Kindern oder Jugendlichen außerhalb des häuslichen Bereichs“, kulturelle
Teilhabe und eine förderliche Freizeit- und Feriengestaltung erfordern Geld – z. B. für
Fahrkarten, Eintrittskarten für Zoo, Zirkus und Kindertheater, für
Geburtstagseinladungen, Ferienspiele, Sprachkurse etc.. Mit den Regelleistungen
werden die entsprechenden Ausgaben im unteren Einkommensbereich der
Referenzfamilien mit einem Kind nicht gedeckt. Ähnliches gilt für das Erlernen und
Erproben moderner Kommunikationstechniken: Datenverarbeitungsgeräte und
Software gehen mit einem Durchschnittsbetrag von nur 2,57 Euro in den Eckregelsatz
ein, Aufwendungen für Bild-, Daten- und Tonträger bleiben ausgeklammert,
Computerkurse sind nicht vorgesehen“ (S. 30 des Gutachtens).
Über die vom BVerfG beispielhaft aufgezählten Bedarfe seien jedoch noch weitere zu
berücksichtigen: „Ausgaben für Schulmaterial infolge - regional unterschiedlich -
eingeschränkter Lernmittelfreiheit, wobei Kosten insbesondere zu Beginn eines
Schuljahres anfallen; - bei Ganztagsbetreuung bzw. -schulen Kosten für ein warmes
Mittagessen; - Ausgaben zur Entdeckung und Förderung von Hobbies (Sport-,
Musikunterricht), wobei nicht nur laufende Mitglieds- oder Kursbeiträge, sondern auch
Kosten für Sportbekleidung, Noten etc. anfallen; - bei individuellem Förderungsbedarf
Ausgaben für Nachhilfeunterricht oder Hausaufgabenbetreuung“ (S. 30 f. des
Gutachtens). Die faktischen Ausgaben für Freizeit, Unterhaltung, Kultur der
Alleinstehenden des unteren Einkommensbereichs würden bei der auch für Familien
maßgeblichen Eckregelleistungsberechnung sehr restriktiv - nämlich mit nur
55 Prozent - berücksichtigt. Dies könne für Erwachsene mit Verweis auf die gesetzliche
Formulierung, Beziehungen zur Umwelt und die Teilnahme am kulturellen Leben „in
vertretbarem Umfang“ in die Regelleistung einzubeziehen (§ 20 Abs. 2 SGB II), noch
begründbar sein, bei Kindern und Jugendlichen widerspreche eine dermaßen
beschränkte kulturelle Teilhabe aber dem Gebot, „dem Kind eine Entwicklung zu
ermöglichen, die es zu einem verantwortlichen Leben in dieser Gesellschaft befähigt“.
Da die Kompensationsthese sich nicht bestätigt habe und die Herausnahme einzelner
Ausgabepositionen relevanter Gütergruppen sowie die Ausklammerung von
Bildungsausgaben dem Grundgedanken des Statistikmodells entgegenstehe, wonach
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sich im Einzelfall über- und unterdurchschnittliche Bedarfe kompensierten, sei die
Deckung „kultureller“ Bedarfe von Kindern und Jugendlichen aus sachverständiger
Sicht als defizitär zu bezeichnen“ (S. 31 des Gutachtens).
9. Insbesondere: Die zu § 3 Ziffer 2 RSV gegebene Begründung der RSV
Entgegen den Angaben des Verordnungsgebers (BR-Drucks 206/04 S. 10 f.) können
die Regelleistungen für Kinder auch weder mit „international anerkannten
wissenschaftlichen Verfahren, z.B. der modifizierten OECD-Skala“ noch mit der in
Bezug genommenen Studie von Münnich/Krebs „Ausgaben für Kinder in Deutschland“
(WiSta 12/2002, S. 1080) gerechtfertigt werden. Vielmehr bestätigt die Lektüre der
angegebenen Studie des Statistischen Bundesamts im Gegenteil die Aussagen der
Sachverständigen sowie die Auffassung der beiden Fachausschüsse in ihrer
Ablehnungsempfehlung vom 4. Mai 2004 und unterstreicht umgekehrt gerade die
systematischen und schweren Fehler des Verordnungsgebers bei der Einschätzung
des Kinderbedarfs, welche der Gesetzgeber im Vorgriff bei der Verabschiedung des
SGB II am 24. Dezember 2003 übernommen hat.
a) Denn zum einen gründet die („modifizierte“) OECD-Skala nicht auf
Bedarfsermittlungen, sondern setzt mit der sog. „Faktorgewichtung“
(Haupteinkommensbezieher = 1; alle weiteren Haushaltsmitglieder, die 14 Jahre und
älter sind = 0,5; Kinder < 14 = 0,3) lediglich abstrakte Quoten für Zwecke
internationaler statistischer Vergleiche fest (dazu näher Strengmann-Kuhn,
Vermeidung von Kinderarmut in Deutschland durch finanzielle Leistungen, ZSR
4/2006, S. 439 ff.). In seiner Auseinandersetzung mit dem Schriftsatz der Beigeladenen
zu 4., die sich ebenfalls auf die modifizierte OECD-Skala berief, äußerte sich der
Sachverständige Dr. Martens in der Stellungnahme vom 24. Oktober 2008 wie folgt:
„Die OECD-Skala ist ein Äquivalenzziffernsystem, um Wohlstandsniveaus von
unterschiedlich zusammengesetzten Haushalten auf Personen hin zu berechnen. Dies
ist eine ganz andere Zielrichtung als die Bestimmung von Existenzminima von Kindern
in unterschiedlichen Altersstufen. Der Verweis auf international anerkannte
wissenschaftliche Verfahren ist deshalb thematisch verfehlt.“ Die OECD-Skalen sind
demzufolge zur Ermittlung eines „soziokulturellen“ Existenzminimums, welches sich an
den Gegebenheiten des Inlands zu orientieren hat, weder gedacht noch geeignet. Das
zeigt sich im Übrigen schon daran, dass die Werte der alten OECD-Skala
(Faktorengewichtung 1, - 0,7 und - 0,5) für Kinder bei Paaren mit 1 Kind sogar noch um
77 Euro über den Ergebnissen des Statistischen Bundesamts gestanden hatten,
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während der Wert der neuen OECD-Skala insoweit um 67 Euro niedriger liegt;
dagegen war der korrespondierende Wert nach der BSHG-Skala sogar um 110 Euro
höher als der des Statistischen Bundesamts (Münnich/Krebs, aaO, S. 1097; siehe auch
dieselben, Einkommensverhältnisse von Familien und ihre Ausgaben für Kinder,
Berechnungen auf der Grundlage der EVS 2003, WiSta 6/2006, 644, 667: die
modifizierte OECD-Skala sei „nicht besonders realitätsnah“).
b) Zum anderen stützt die vom Verordnungsgeber zur Begründung der Struktur der
Kinderregelsätze zitierte Studie des Statistischen Bundesamts diese gerade nicht, was
- erstens- schon durch die Tatsache unterstrichen wird, dass die Kinder darin gerade
nicht in zwei Altersgruppen unterschieden werden, sondern nach vier Altersgruppen
von 0 - 5, 6 - 12 und 13 - 18 Jahren sowie älter (Münnich-Krebs, aaO, S. 1090).
Zweitens geht die Studie bei Paaren mit einem Kind im ersten, d.h. untersten Dezil,
von Haushaltsnettoeinkommen in Höhe von 1.265 Euro und Konsumausgaben von
1.365,- Euro aus, von denen 278,- Euro auf das Kind entfielen. Durchschnittlich hätten
Paare mit einem Kind unter 18 Jahren im alten Bundesgebiet 498,- Euro für dieses
ausgegeben. Obgleich die Paarhaushalte mit einem Kind, die zur ersten Dezilgruppe
zählten, sparsam wirtschafteten, hätten die monatlichen Ausgaben für den Privaten
Konsum 1998 bereits die monatlichen Haushaltsnettoeinkommen um 100,- Euro
überschritten. Da diese Haushalte darüber hinaus in der Regel noch Steuern und
Versicherungen (u.a. Kfz.-Steuer und -Versicherung, Hausrat- und
Haftpflichtversicherung) zu zahlen gehabt hätten, dürfte das tatsächliche monatliche
Defizit sogar noch weit höher ausgefallen sein und auf breiter Front zur Verschuldung
geführt haben: „Inwieweit Kinder diese Unterversorgungslagen als materielle
Benachteiligungen bzw. Chancenungleichheit erleben, wäre gesondert zu
untersuchen“ (aaO, S. 1093). Ferner zeigten „die vorstehenden Untersuchungen
darüber hinaus, dass Mütter und Väter bei den Ausgaben für den Privaten Konsum
zuerst an ihrer eigenen Lebenshaltung Abstriche machen und Wohlstandsverluste
hinnehmen, ehe sie Einschränkungen an den Ausgaben für ihr(e) Kind(er) ins Auge
fassen. Kinderarmut steht erst am Ende einer von Eltern bzw. Elternteilen nicht mehr
beherrschbaren wirtschaftlichen Notsituation“ (aaO, S. 1096). Abschließend stellt die
Studie fest, „bei der Betrachtung der Ergebnisse unter verteilungspolitischen Aspekten
sollte die besondere Situation in den unteren Einkommensdezilen beachtet werden“
(aaO, S. 1099).
- 59 -
- 58 -
c) Dass der Verordnungsgeber dem Rechnung getragen hat, sieht der Senat aber
nicht. Im Gegenteil belegt allein schon diese Studie die deutliche Unterdeckung des
existenzminimalen Bedarfs bei Kindern in der Altersgruppe der Klägerin zu 3., weil der
Betrag von 278 Euro an Konsumausgaben für das Kind im untersten Dezil genannt
wird, der auch unter Berücksichtigung der für Vergleichszwecke zu addierenden
Wohnkosten in Höhe von 67 Euro (a.a.0., Tabelle 6, S. 1093) deutlich über dem der
Klägerin zu 3. in der ersten Jahreshälfte 2005 gewährten Sozialgeld in Höhe von 207
Euro liegt, obwohl diese Daten aus der im streitigen Zeitraum sieben Jahre alten EVS
1998 stammen und dazu noch die Verhältnisse nur des untersten Dezils abbilden,
während nach der RSV 2005 das unterste Quintil die Referenz- und soziokulturelle
Zielgruppe bilden soll, mithin dort sogar noch höhere referentielle Konsumausgaben
anfallen. Die Höhe des Sozialgeldes gemäß §§ 20, 28 SGB II findet somit in der
genannten Studie nicht nur keine Stütze, sondern diese belegt im Gegenteil die
fehlende Bedarfsdeckung im Falle von Kindern im Alter der Klägerin zu 3.. Dieses
Ergebnis wird durch die Folgestudie derselben Autoren (WiSta 6/2006, S. 644 ff.) auf
der Grundlage der EVS 2003 bestätigt. Danach gaben im Jahr 2003 Paare mit einem
Kind in den Altersgruppen bis unter 6 Jahre 471,- Euro, 6 bis unter 12 Jahre 578,- Euro
und von 12 bis unter 18 Jahre 673,- Euro durchschnittlich für ihr Kind pro Monat aus
(aaO, S. 652, - früheres Bundesgebiet). Im untersten Dezil beliefen sich die Ausgaben
im Durchschnitt aller Altergruppen auf 332,- Euro (davon 79,- Euro für „Wohnen,
Energie und Wohnungsinstandhaltung“, - Tabellen 3 und 4, aaO, S. 669 f. - altes
Bundesgebiet -). Die Spreizung „zwischen oben und unten“ habe zwischen 1998 und
2003 bei Paaren mit einem Kind deutlich zugenommen, ebenso die Zahl der von
Überschuldung und Insolvenz bedrohten Haushalte allgemein (aaO, S. 657 f.).
10. Damit unterstreicht die vorgenannte Studie zugleich die auch von den
Sachverständigen Dr. Becker und Holz bestätigten Angaben der Kläger im Verfahren,
dass bei einer Unterdeckung des Kinderbedarfs unvermeidlich alle Mitglieder der
Bedarfsgemeinschaft in Mitleidenschaft gezogen werden.
11. Die vorstehend zu Ziffern 1 bis 8 dargestellte Tatsache der fehlenden
Bedarfsermittlung bei Kindern und der Unterschreitung ihrer Bedarfe durch die
Regelleistungen war in den letzten Jahren auch Gegenstand zahlreicher
parlamentarischer Anfragen und Anträge sowie Initiativen auf Seiten der
Gebietskörperschaften und der Wohlfahrtsverbände (vgl. zum Beispiel BT-Drucks.
16/5699 v. 14. Juni 2007; 16/5870 v. 3 Juli 2007; 16/7113 v. 14. November 2007;
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16/9028 v. 30.April 2008; 16/9810 v. 26. Juni 2008; 16/9999 vom 16. Juli 2008; BRDrucks.
676/07 v. 28. September 2007; 329/08 vom 23. Mai 2008; Deutscher
Caritasverband, Wie die Bekämpfung der Kinderarmut gelingen kann. Vorschläge des
Deutschen Caritasverbandes, neue caritas 17/2008 - 6. Oktober 2008; Deutscher
Paritätischer Wohlfahrtsverband, Was Kinder brauchen…Für eine offene Diskussion
über das Existenzminimum für Kinder nach dem Statistikmodell gemäß § 28 SBG XII,
September 2008; Pressedienst Landeshauptstadt Stuttgart vom 24. September 2008
„Umfassendes Maßnahmepaket zur Unterstützung von bedürftigen Kindern vereinbart“;
Nordrhein-Westfalen, Chancen für Kinder. Rahmenbedingungen und
Steuerungsmöglichkeiten für ein optimales Betreuungs- und Bildungsangebot in
Nordrhein-Westfalen. Bericht der Enquetekommission 2008, siehe dort unter 3.8. auf
S. 171 die Empfehlung zur Neugestaltung des Kinderregelsatzes). Nachdem mit der
Reform des Unterhaltsrechts zum 1. Januar 2008 noch der Mindestunterhalt an den
Kinderfreibetrag für das sächliche Existenzminimum (der sich nach dem sich Regelsatz
gemäß der RSV) angepasst wurde, ist inzwischen offenbar auch die Bundesregierung
zu der dazu konträren Einsicht gelangt, dass die Kinderregelsätze defizitär sind; dies
beweist die mündliche Antwort des Parlamentarischen Staatssekretärs beim
Bundesminister für Wirtschaft Hartmut Schauerte am 18.Juni 2008 auf die Frage der
Abgeordneten Dr. Enkelmann, ob ein Tagessatz von 4,17 Euro pro Tag für ein Kind
ausreichend sei: „Die Bundesregierung ist intensiv dabei umzudenken, weil wir an
einem solchen Durchschnittswert nicht festhalten können. Ein Kind ist nämlich teurer
als 60 Prozent des Regelsatzes für einen Erwachsenen“ (BT-Plenarprotokoll 16/168 -
S. 17804 B). Die Einsicht wird auch durch den Entwurf des „Gesetzes zur Förderung
von Familien und haushaltsnahen Dienstleistungen“ unterstrichen, der u.a. für Schüler
im Rahmen des SGB II und SGB XII jeweils zum Schuljahresbeginn einen
Einmalbetrag in Höhe von 100 Euro vorsieht; der Entwurf war Gegenstand der
mündlichen Verhandlung. Die erstmals für das zweite Halbjahr 2009 geplante
Einmalzahlung für Schulbedarf in Höhe von 100,- Euro bestätigt nur die Tatsache,
dass bei der Klägerin zu 3. - und damit auch für deren Eltern - im streitbefangenen
Zeitraum eine Unterdeckung bezüglich des notwendigen Bedarfs vorgelegen hat (und
vorliegt).
12. Keine anderweitige Deckung des Bedarfs bei der Klägerin zu 3. durch Beigeladene:
Die nach allem ungedeckten Bedarfe der Klägerin zu 3. sind auch nicht durch
anderweitige Leistungen und Angebote der Beigeladenen zu 1. bis 3. abgedeckt.
Soweit die Beigeladene zu 4. auf die ja stets gegebene und ausreichende
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- 60 -
Verantwortung der Jugendhilfe verweist, fehlt es hierfür, wie seitens des Beigeladenen
zu 2. in der mündlichen Verhandlung betont wurde, bei der Klägerin zu 3. schon an den
gesetzlichen Voraussetzungen. Auch die durch das zu 3. beigeladene Land Hessen
durchgeführte Befragung der kommunalen Spitzenverbände hat kein Ergebnis
erbracht, wonach für Kinder im Allgemeinen und für die Klägerin zu 3. im Besonderen
davon ausgegangen werden könnte, dass in ausreichendem Umfang zusätzliche und
vor allem kostenfreie Angebote zur Verwirklichung der speziellen Bedarfe von Kindern
zur Verfügung stehen. Es werden zwar von den Beigeladenen zu 1. bis 3. vielfältige
ergänzende Schul- und Freizeitangebote gemacht, die geeignet sind, Kindern in
gewissem Umfang ergänzende Entfaltungsmöglichkeiten zu eröffnen und sie bei der
Erfüllung von Grundbedürfnissen, zum Beispiel mit Zuschüssen zum Schulessen, zu
unterstützen. In der Summe sind diese Angebote aber meist nicht kostenfrei und
verlangen den Einsatz eigener Geldmittel oder sie sind teilweise nicht dauerhaft und
verlässlich, sondern werden nur unter Fiskalvorbehalten gewährt, wie beispielsweise
die aus fiskalischen Gründen erfolgte Abschaffung der Kostenbefreiung für das örtliche
Schwimmbad seitens der Beigeladenen zu 1. zeigt. Nicht wenige Angebote sind
überdies mit der kaum überwindlichen Barriere von Fahrtkosten verbunden. Die
Sachverständige Holz hat in der mündlichen Verhandlung hierzu überzeugend
ausgeführt, dass die vielfältigen Initiativen gerade Kinder der Altersgruppe von 11 bis
14 nicht erreichten; hier spreche man immer noch von „Lücke-Kindern“. Es komme im
Übrigen auch darauf an, dass die Kinder diese Aktivitäten mit ihren jeweiligen Cliquen
zusammen machen können, was bei schulischen Angeboten in der Regel aber
ausscheide. Hinsichtlich der Kostenermäßigungen müsse berücksichtigt werden, dass
beispielsweise bei einer 2/3 Ermäßigung - ausgehend von 10 Euro - immer noch ein
Kostenanteil von 3,33 Euro übrig bleibe und das sei für viele Familien schon zu viel.
Aus Gründen der Teilhabe sei es außerdem wichtig, dass derartige Teilnahmen nicht
etwa nur einmal in der Woche stattfänden, sondern Kinder die Möglichkeit haben
müssten, diese Angebote wiederholend oder dauernd wahrzunehmen. Ferienlager z.B.
seien wichtig, aber längst nicht ausreichend. Statt an diese Fragen strikt aus der
Kinderperspektive heranzugehen und von dieser Perspektive aus die Prioritäten zu
setzen, ständen regelmäßig fiskalische Belange im Vordergrund.
13. Nach allem ist der Senat auch von der Richtigkeit der Ausführungen der
Sachverständigen Dr. Becker und Holz überzeugt, dass die Unterdeckung der Bedarfe
von Familien und Kindern im SGB II-Bezug - vor allem im Alter der Klägerin zu 3. - mit
hoher Wahrscheinlichkeit die Lern- und Bildungsfähigkeit der Kinder beeinträchtigt und
- 62 -
- 61 -
zu deren sozialen Ausgrenzung führt. So weist die Sachverständige Dr. Becker auf
einschlägige wissenschaftliche Untersuchungen hin, welche die zentrale Bedeutung
der familialen Bildung betonen. Die Bedeutung des Bildungsgeschehens in der Familie
sei auch vor dem Hintergrund der begrenzten Ressourcen von
Kindertageseinrichtungen (Personalausstattung pro Gruppe, Qualifikation der
pädagogischen Fachkräfte etc.) groß. Die Möglichkeiten von Eltern zur Sozialisation
und Förderung ihrer Kinder würden durch knappe Geldmittel unmittelbar limitiert; der
Kontakt zu Gleichaltrigen sei eingeschränkt, Hobbies und Begabungen würden nicht
entdeckt bzw. nicht gefördert, es fehlten Betätigungs- und Entfaltungsräume,
gemeinsame Unternehmungen der Familien unterblieben, Schulmaterialien seien nicht
vollständig bezahlbar und individuelle Förderung - z. B. bei Schulproblemen - nicht
möglich. Daraus ergebe sich eine vergleichsweise große Wahrscheinlichkeit von
Interessenmangel, Konzentrationsschwäche, sonstigen Verhaltensauffälligkeiten und –
dadurch mitbedingt – von begrenzter Lern- und Bildungsfähigkeit. Das Risiko der
Ausgrenzung sei groß und Exklusionsprozesse verstärkten wiederum die primären
Folgen der defizitären materiellen Situation für die Lern- und Bildungsfähigkeit von
Kindern (Gutachten vom 15. September 2008, S. 32 - 38). Diese Ausführungen der
Sachverständigen Dr. Becker werden von der Sachverständigen Holz, welche selbst
maßgeblich an der ersten und bisher einzigen Langzeitstudie in Deutschland beteiligt
war, (AWO-ISS/Frankfurt am Main „Zukunftschancen für Kinder!?“), bestätigt: Armut
erzeuge bei vielen Eltern chronischen Stress aufgrund der prekären Lebenssituation,
deren Balance durch kleine Störungen aus dem Gleichgewicht geraten könne. Daraus
erwachse ein erhöhtes Risiko für psychische Störungen und ein negativeres Rollenbild
als Eltern. In Folge dessen entwickelten sich eher negative Lebensereignisse wie
Krankheit, Gewalt, Zerbrechen von Partnerschaften und Freundesnetzwerken. Das
wiederum führe zu sozialer Isolation. Armut führe so auch zu einer häuslichen
Umgebung, die sich wiederum durch wenig kognitiv stimulierende Lerngelegenheiten
auszeichne, und wirke grundsätzlich mehrdimensional auf die gesamte Lebenslage
eines Menschen ein, bestimme dessen Gestaltungs-, Handlungs- wie
Entscheidungsspielräume und führe zu sozialer Ausgrenzung. Einkommensarmut,
benachteiligte Lebenslage und Ausgrenzung stellten dabei verschiedene, einander
ergänzende Diagnosekonzepte dar, die kombiniert werden müssten, um
Anforderungen der sozialen Inklusion und der Armutsprävention zu erfüllen. Die
Gesundheitsforschung führe relevante Belege bereits für den Zeitpunkt der
Schwangerschaft und spätestens ab Geburt des Kindes an und die
Ernährungsforschung liefere ebenso wie die Bildungsforschung eindeutige Belege
- 63 -
- 62 -
armutsbedingter Wirkungen ab dem frühen Kindesalter. Die von ihr mit betreute bisher
einzige deutsche Langzeitstudie habe für die erforschten 6-jährigen Vorschulkinder
nachgewiesen, dass rund 40 Prozent der armen, aber nur rund 15 Prozent der nichtarmen
sechsjährigen Kinder Mängel in der Grundversorgung (Wohnung, Kleidung,
Ernährung) gehabt hätten. Bis zum Ende der Grundschulzeit wachse der Anteil bei den
armen Kindern auf über 52 Prozent an, dagegen sinke er bei den nicht-armen Kindern,
je nach der finanziellen Lage der Familie, gegen Null. Je früher und je länger ein Kind
Armutserfahrungen mache, desto gravierender seien die Folgen für seine
Lebenssituation heute und seine Zukunftschancen morgen. Auf die Gutachten im
Einzelnen wird Bezug genommen.
C .
Rechtsauffassung des erkennenden Senats zur Verfassungsfrage
Prüfmaßstäbe sind für den erkennenden Senat die Menschenwürde (Art. 1 Abs. 1 GG)
i.V.m. dem Sozialstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 1 GG), der allgemeine Gleichheitssatz des
Art. 3 Abs. 1 GG und das besondere Diskriminierungsverbot gegenüber Familien
(Art. 3 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 6 Abs. 1 GG ) sowie schließlich die Grundsätze
der Normenklarheit, Folgerichtigkeit und Systemgerechtigkeit (Art. 3 Abs. 1 GG in
Verbindung mit dem Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG). Der Senat sieht diese
Verfassungsnormen durch die §§ 20 Abs. 1 bis 3 und § 28 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 SGB II
verletzt.
1. Prüfung des § 20 Abs. 1 bis 3 SGB II in Verbindung mit § 28 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1
SGB II im Hinblick auf die Gewährleistung des Existenzminimums der Klägerin
zu 3. - Art. 1 Abs. 1 GG und Art. 20 Abs. 1 GG
Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ist der Staat in
Wahrnehmung seines Wächteramts zum Schutze des Kindes in Unterstützung der
Eltern durch Art. 6 Abs. 2 Satz 2 GG verpflichtet, für die Existenzsicherung des Kindes
Sorge zu tragen und muss dazu Regelungen treffen, welche seinen Schutzauftrag
- 64 -
- 63 -
auch erfüllen, das Existenzminimum eines Kindes sicherzustellen (Beschluss vom
9. April 2003 – 1 BvL 1/01 = BVerfGE 108, 52, 62 - juris-Rdnr. Ziff. 51 ff.). Dabei wird
dieses aus der Menschenwürde des Art. 1 Abs. 1 GG folgende Existenzminimum durch
das Sozialstaatsprinzip - Art. 20 Abs. 1 GG - zu einem soziokulturellen
Existenzminimum in subjektiv-rechtlicher Ausprägung verstärkt (vgl. BVerfGE 40, 121,
133 f.). Die Sicherstellung dieses Schutzauftrags zur Gewährleistung des
Existenzminimums bei Kindern setzt aber denknotwendig voraus, dass der
Gesetzgeber sich überhaupt Rechenschaft hinsichtlich des existenzminimalen
Bedarfes der Kinder ablegt. Dass dies bei § 28 SGB II versäumt wurde, hat die
Überprüfung der Begründung der RSV zweifelsfrei ergeben (siehe oben unter VIII. 9).
Die mit einer Quote von 60 Prozent des Eckregelsatzes für Erwachsene bemessene
Regelleistung unterschreitet den existenzminimalen Bedarf der Klägerin zu 3. auch
erheblich.
Soweit die Beigeladene zu 4., die zitierten Fachsenate des BSG und Teile der Literatur
sich auf das Argument stützen, die Bestimmung des Existenzminimums sei als
normative Wertung nur im Grenzbereich des „physischen Existenzminimums“
überprüfbar, kann dem nach Ansicht des Senats schon deshalb nicht gefolgt werden,
weil hierbei die Tatsache übersehen wird, dass der Gesetzgeber selbst von einem
„soziokulturellen Existenzminimum“ spricht und dazu auf das SGB XII als
Referenzsystem verweist, für welches wiederum die RSV die Konkretisierung im
Maßstab der Lebensverhältnisse des untersten Quintils der Haushalte sieht (siehe
dazu oben unter B.V.8.). Damit hat der Gesetzgeber des SGB II jedoch die Methode
und die Definition des „soziokulturellen Existenzminimums“ als empirisch-normatives
Konstrukt festgelegt (zur ähnlichen Konstellation siehe BVerfG v. 9. April 2003, aaO, -
juris-Rdnr. 59) und der Senat vermag keinen Grund zu sehen, weshalb der
Gesetzgeber sich an seinen eigenen Maßstäben nicht festhalten lassen muss.
Insbesondere kann dies nach Ansicht des Senats entgegen der Auffassung des BSG
nicht damit gerechtfertigt werden, dass die Festlegung der Regelleistung „letztlich ein
normativ/wertender Prozess ist, der in seinen einzelnen Schritten keinen
naturwissenschaftlich-mathematisch ableitbaren Richtigkeitsansprüchen unterliegt“
(BSG, Urteil vom 27. Februar 2008 - B 14/11b AS 15/07 R - juris-Rdnr. 22). Denn
tatsächlich handelt es sich um ein normativ-empirisches Verfahren, bei welchem sich
die für die Ermittlung des Inhalts und der Höhe der Regelsätze/-leistungen
bestimmenden normativen Festlegungen aus § 28 Abs. 1 und 3 SGB XII sowie der
RSV und die tatsächlichen Festlegungen dann aus den Resultaten der empirischen
- 65 -
- 64 -
Statistik ergeben müssen; ein nachträgliches „passend“ Rechnen der empirischen
Resultate hält der Senat für eine Verletzung der Gebote der Normenklarheit und
Folgerichtigkeit sowie für einen Verstoß gegen das Willkürverbot (siehe dazu oben
unter V. 2. und 8. sowie nachfolgend unter 5.). Dieses soziokulturelle Niveau einer
Lebenshaltung, die jener des untersten Quintils der nach ihrem Nettoeinkommen
geschichteten Haushalte mit Sozialhilfeempfängern entspricht, wird bei der Klägerin zu
3. jedoch weit unterschritten, wie die Sachverständigen Dres. Martens und Becker im
Ergebnis übereinstimmend dargelegt haben und zudem die Studie von Münnich/Krebs
belegt, derzufolge allein das sächliche Existenzminimum aus der zum Streitzeitraum
bereits sieben Jahre alten EVS 1998 mit 278 Euro (darunter 67 Euro für die Kosten der
Unterkunft) schon für nur das unterste Dezil deutlich höher als die der Klägerin zu 3.
gewährte Regelleistung war. Dieser Unterschied wurde ausweislich der EVS 2003
sogar noch größer, denn darin beliefen sich die Ausgaben des untersten Dezils im
Durchschnitt aller Altergruppen auf 332 Euro (davon 79,- Euro Euro für „Wohnen,
Energie und Wohnungsinstandhaltung“ <Münnich/Krebs, aaO, 2006, S. 669 f., altes
Bundesgebiet>).
Der Gesetzgeber hat es aber nicht nur unterlassen, selbst das Existenzminimum von
Kindern sorgfältig zu ermitteln und hat sich auf unzutreffende Angaben des
Verordnungsgebers verlassen, sondern er hat darüber hinaus den Beschluss des
BVerfG vom 10. November 1998 (BVerfGE 99, 216, 231 ff.) nicht berücksichtigt, in
welchem die sozialhilferechtliche Bemessung des Existenzminimums von Kindern als
defizitär angesehen und dessen steuerrechtliche Berücksichtigung deshalb als mit
Art. 3 Abs. 1 und 6 Abs. 1 GG unvereinbar beanstandet wurde. Schon für das BSHG,
das - wie auch das SGB XII - bei Kindern und Jugendlichen zum notwendigen
Lebensunterhalt auch den besonderen, vor allem den durch ihre Entwicklung und ihr
Heranwachsen bedingten Bedarf zählte, hat das Bundesverfassungsgericht nämlich
noch den Betreuungs- und Erziehungsbedarf als weitereexistenzminimale
Kinderbedarfe festgestellt, welche für jedes kindergeldberechtigte Kind gedeckt werden
müssten. Zwar trifft diese Pflicht zuvörderst die Eltern, im Falle deren Unvermögens
jedoch kraft des Wächteramts gemäß Art. 6 Abs. 2 Satz 2 GG die staatliche
Gemeinschaft. Diese allgemeinen Kosten, die Eltern aufzubringen haben, um ihrem
Kind eine Entwicklung zu ermöglichen, die es zu einem verantwortlichen Leben in
dieser Gesellschaft befähigt, hat der Gesetzgeber in Folge des Beschlusses vom
10. November 1998 für das Steuerrecht mit 2160 Euro beziffert, entsprechendes für
das Sozialhilferecht jedoch nicht übernommen, wie sich nicht zuletzt ausdrücklich aus
- 66 -
- 65 -
den Stellungnahmen der Beigeladenen zu 4. ergibt, wonach von diesen steuerlichen
Absetztatbeständen nicht auf einen sozialhilferechtlich notwendigen Bedarf
geschlossen werden könne (vgl. Schriftsatz vom 15.Oktober 2008, S. 4 f.; ferner BTDrucks.
14/1087). Der Senat hält diesen Standpunkt schon mit dem bloßen Wortlaut
der Entscheidung des BVerfG für unvereinbar, erst recht aber mit ihrem Sinn (siehe
hierzu auch Lenze, Die Verfassungsmäßigkeit eines einheitlichen und der Besteuerung
unterworfenen Kindergeldes, Rechtsgutachten, Hans-Böckler-Arbeitspapier 151,
Januar 2008, S. 52, die nachweist, dass auch nicht der Aspekt der Systemgerechtigkeit
gegen die Übertragbarkeit spricht). Denn diese Verfassungsjudikatur nimmt Bezug auf
die elementaren Grundlagen einer Kultur der Freiheitsfähigkeit, die mit der
Bildungsfähigkeit des Nachwuchses steht und fällt und somit gerade kraft des
staatlichen Wächteramts eine besondere Verantwortung der staatlichen Gemeinschaft
begründet. Dass die nach dem SGB II gewährten Regelleistungen für die Klägerin zu
3. diese Bedarfe nicht abdecken und sie auch nicht durch die weiteren beigeladenen
Gebietskörperschaften erfüllt werden, haben diese teils selbst eingeräumt, vor allem
aber die Sachverständigen Dr. Becker und Holz detailliert und für den Senat
überzeugend dargelegt. Ebenso überzeugend haben sie weiter ausgeführt, dass diese
Unterdeckung unmittelbar zur sozialen Ausgrenzung der Sozialgeld beziehenden
Kinder geeignet ist und zur Beschädigung von deren Bildungspotentialen und
Teilhabechancen in der Gesellschaft führen kann. Wichtige soziale
Handlungsressourcen, Entfaltungsmöglichkeiten und damit letztendlich elementare
Freiheitsspielräume im zukünftigen Leben der Kinder drohen so auf Dauer verloren zu
gehen.
Diese Wirkung des Gesetzes wird schließlich (für die Zukunft) auch nicht dadurch
beseitigt, dass der Gesetzgeber nun ab der zweiten Jahreshälfte 2009 für Schulkinder
zusätzlich einen Betrag von 100,- Euro/Jahr vorsieht (vgl. Entwurf des „Gesetzes zur
Förderung von Familien und haushaltsnahen Dienstleistungen), weil auch damit die
hier festgestellte Unterdeckung nicht ansatzweise behoben wird. Umgekehrt
verdeutlicht diese Gesetzgebung vielmehr nur die Tatsache der von Anfang an
bestehenden und fortdauernden Unterdeckung des soziokulturellen Existenzminimums
der Kinder in der Altersgruppe der Klägerin zu 3., die so der sozialen Ausgrenzung
preisgegeben ist. Mithin steht für den Senat insoweit die Verletzung von Art. 1 Abs. 1
GG in Verbindung mit dem Sozialstaatsprinzip durch die §§ 20, 28 SGB II fest.
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2. Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG
a) im Vergleich zu Kindern im Leistungsbezug nach dem SGB XII und
b) der Kinder im Alter der Klägerin zu 3. mit Kleinkindern
Nach ständiger Rechtsprechung des BVerfG gebietet der Gleichheitssatz des Art. 3
Abs. 1 GG, Gleiches gleich und Ungleiches seiner Eigenart entsprechend verschieden
zu regeln (BVerfGE 71, 255, 271; BVerfGE 108, 52 ff.). Es ist dabei grundsätzlich
Sache des Gesetzgebers zu entscheiden, welche Merkmale beim Vergleich von
Lebenssachverhalten er als maßgebend ansieht, um sie im Recht gleich oder
verschieden zu behandeln. Art. 3 Abs. 1 GG verbiete einerseits, Sachverhalte ungleich
zu behandeln, wenn sich die Differenzierung sachbereichsbezogen nicht auf einen
vernünftigen oder sonst einleuchtenden Grund zurückführen lässt und andererseits, Art
und Ausmaß tatsächlicher Unterschiede sachwidrig außer Acht zu lassen. Dabei
müssen, sofern eine Ungleichbehandlung von Sachverhalten mittelbar eine
Ungleichbehandlung von Personengruppen bewirkt, für die Differenzierung Gründe von
solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die ungleichen Rechtsfolgen
rechtfertigen können (ständige Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichtes - vgl.
BVerfGE 108, 52 ff., mwN).
a) Unterschiedlich geregelt hat der Gesetzgeber die Behandlung von Kindern im SGB
II einer- und SGB XII andererseits. Denn Kinder, deren Eltern im Leistungsbezug nach
dem SGB XII stehen, werden je nach regionaler Festsetzung unter Umständen in den
Genuss höherer Leistungen als nach dem SGB II kommen, wie der Sachverständige
Dr. Martens in seinem Gutachten ausgeführt hat (beispielsweise in München, wo der
Eckregelsatz zum 1. Mai 2008 von 347 auf 371 Euro erhöht wurde - S. 36 des
Gutachtens vom 20. September 2008). Darüber hinaus bestehen noch insoweit weitere
wesentliche normative Unterschiede zwischen dem SGB XII und dem SGB II, als
ersteres Gesetz, wie dargelegt, mehrfach den Grundsatz familiengerechter Leistungen
betont und in § 28 Abs. 1 Satz 2 SGB XII auch eine Öffnungsklausel im Hinblick auf
individuell abweichende und zu deckende Bedarfe enthält, während dies beim SGB II
nicht der Fall ist. Mögen Unterschiede in der gesetzlichen Behandlung erwachsener
Hilfesuchender ihre Rechtfertigung noch in der je gegebenen oder fehlenden
Erwerbsfähigkeit finden, versagt diese Begründung bei Kindern jedoch offensichtlich
und liegt der Verstoß gegen den allgemeinen Gleichheitssatz durch §§ 20, 28 SGB II
für den Senat deshalb auf der Hand.
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b) Umgekehrt hat der Gesetzgeber Kinder im Alter der Klägerin zu 3. mit
Neugeborenen gleich behandelt, obwohl die Bedarfe sich erheblich unterscheiden, wie
die Sachverständigen Dres. Martens und Becker im Einzelnen überzeugend ausgeführt
haben und sich im Übrigen wiederum auch aus der zitierten Studie von Münnich/Krebs
ergibt. Aus der Tatsache, dass diese Studie, welche der Verordnungsgeber zur
Rechtfertigung der fehlenden Differenzierung herangezogen hat, dafür gerade nichts
hergibt, sondern im Gegenteil auf die Notwendigkeit der Differenzierung der Kinder
nach Altersgruppen hinweist, folgt für den Senat zwingend, dass eine zumindest
nachvollziehbare Rechtfertigung der fehlenden Differenzierung bei der Altersgruppe
der 0 bis 14-jährigen ausscheidet; jedenfalls vermag der Senat eine solche nicht zu
erkennen.
3. Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot gegenüber Familien, Art. 3 Abs. 1
GG in Verbindung mit Art. 6 Abs. 1 GG durch die Orientierung der Regelleistung
an den Ein-Personen-Haushalten
Über den allgemeinen Gleichheitssatz hinausgehend enthält Art. 6 Abs. 1 GG einen
besonderen Gleichheitssatz. Dieser verbietet, Ehe und Familie gegenüber anderen
Lebens- und Erziehungsgemeinschaften schlechter zu stellen. Art. 6 Abs. 1 GG
untersagt eine Benachteiligung von Ehegatten gegenüber Ledigen, von Eltern
gegenüber Kinderlosen sowie von ehelichen gegenüber anderen
Erziehungsgemeinschaften. Dieses Benachteiligungsverbot steht jeder belastenden
Differenzierung entgegen, die an die Existenz einer Ehe (Art. 6 Abs. 1 GG) oder die
Wahrnehmung des Elternrechts in ehelicher Erziehungsgemeinschaft (Art. 6 Abs. 1
und Abs. 2 GG) anknüpft (BVerfGE 99, 216 ff.). Der Senat sieht auch dieses
Diskriminierungsverbot durch die geprüften Normen verletzt. Zwar knüpfen die §§ 20,
28 SGB II nicht an die Ehe oder eheliche Erziehungsgemeinschaft, sondern an
Bedarfsgemeinschaften an, deren Regelleistungen dann in Quoten des Eckregelsatzes
bestimmt werden. Damit unterwirft der Gesetzgeber faktisch jedoch gerade die nach
wie vor dominierende Bedarfsgemeinschaft „Familie“ (dazu Walla/Eggen/Lipinski, Der
demographische Wandel, Stuttgart 2006, S. 78 ff.) den Regeln der „Ein-Personen-
Haushalte“, wodurch Familien, wie hier im Einzelnen nachgewiesen wurde,
systematisch benachteiligt werden (und zwar nicht nur im Sozialleistungs-, sondern
entsprechend der gegebenen Verfassungsjudikatur deshalb zwangsläufig
gleichermaßen im Einkommensteuerrecht). Die Auswahl der Ein-Personen-Haushalte
als Referenzhaushalte zur Bestimmung des Eckregelsatzes führt nämlich zu einer
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systematischen Untererfassung der familienspezifischen Bedarfe. Der Senat vermag
hierfür auch keine Rechtfertigungsgründe zu erkennen, denn Rechtfertigungsgründe
wie der einer notwendigen Typisierung in der Massenverwaltung, der Praktikabilität
oder Verwaltungsvereinfachung tragen diese Auswahl der Referenzgruppe und die
Kürzung der Regelleistung ersichtlich nicht. Es leben insgesamt in Deutschland - und
auch im SGB II-Bezug - deutlich mehr Menschen in Mehrpersonenhaushalten als in
Ein-Personen-Haushalten. Tatsächlich lag im Übrigen der Anteil der Seniorenhaushalte
(65-jährige und Ältere) im unteren Einkommensbereich mit 32 Prozent um knapp
78 Prozent höher als im Durchschnitt der Bevölkerung, wo dieser Wert im Jahr 2004
bei 18 Prozent lag (dieselben, aaO, S. 28). Auch wenn insoweit mit der
Bundesregierung (in BT-Drucks. 16/9810, S. 15) nicht von einer „Konzentration von
Rentnern und Rentnerinnen“ gesprochen werden kann, liegt für den Senat jedoch auf
der Hand, dass von einem weit überproportionalen Anteil von Senioren im unteren
Einkommensbereich mit einer entsprechenden Wirkung auf die Ermittlung von
Einkommen und Verbräuchen im Rahmen der EVS auszugehen ist.
Ob die Kürzung gemäß § 20 Abs. 3 SGB II auf 90 Prozent der Regelleistung auch für
Paarhaushalte ohne Kinder zu einer relativen Schlechterstellung kinderloser
Ehepartner führt und ob deswegen eine „doppelte“ Schlechterstellung festzustellen
wäre, lässt der Senat offen; immerhin legen die Sachverständigengutachten mit ihren
Hinweisen auf das Versagen der sogenannten „Kompensationsthese“ außerhalb der
Kosten der Unterkunft einen solchen Schluss nahe. Ebenso lässt der Senat die Frage
offen, ob in der Tatsache, dass Alleinerziehende gemäß § 21 Abs. 3 SGB II
Mehrbedarfszuschläge erhalten, welche in ihrer Begründung auf § 23 Abs. 2 BSHG
Bezug nehmen und auf die gesteigerten Anforderungen der Kinderbetreuung in dieser
Personengruppe reagieren sollen, eine Benachteiligung der in ehelicher Gemeinschaft
erfolgender Kindererziehung zu sehen ist; denn der Betreuungsbedarf ist generell
Bestandteil des kindbedingten Existenzminimums (vgl. BVerfGE 99, 216, 233).
4. Verletzung des Familienexistenzminimums - Art. 1 Abs. 1 GG in Verbindung
mit Art. 20 Abs. 1 GG und Art. 6 Abs. 1 GG
Das Bundesverfassungsgericht erlegt dem Staat aber nicht nur die Pflicht zur
Förderung der Familie auf, sondern präzisiert dazu, dass dies insbesondere ihren
wirtschaftlichen Zusammenhalt umfasse (BVerfGE 61, 18, 25; 62, 323, 332; 75, 382,
392) und die Familie als Wirtschaftsgemeinschaft zu fördern sei (vgl. BVerfGE 103, 89,
- 70 -
- 69 -
108 f.). Eine „Förderung“ der Familie kann denknotwendig aber erst jenseits der
Grenze beginnen, an welcher die systematischen Benachteiligungen der Familien im
Transfersystem ausgeglichen sind. Korrespondierend und zu Recht konsequent hat
das BVerfG deshalb in seinen Entscheidungen zum steuerlichen Existenzminimum
auch auf die Wahrung des „Familienexistenzminimums“ geachtet. Da bei den bisher
entschiedenen Konstellationen stets Familien mit unterhaltsberechtigten Kindern
betroffen waren, trägt die Verfassungsjudikatur hier erkennbar den Gegebenheiten des
familiären Unterhaltsrechts Rechnung, welches Eltern gegenüber ihren minderjährigen
Kindern einer gesteigerten Unterhaltspflicht unterwirft und die unterhaltsrechtlichen
Grenzen der Leistungsfähigkeit (Selbstbehalt) insoweit aufhebt (§ 1603 Abs. 2 BGB).
Dass die gelebte Realität dem entspricht, zeigt der Vortrag der Kläger, dass die Eltern
unter Hintanstellung ihrer eigenen existenzminimalen Bedürfnisse zunächst den Bedarf
der Klägerin zu 3. zu decken bestrebt sind. Diese familiären Verteilungs- und
Schutzmechanismen werden durch die Sachverständigen Dr. Becker und Holz ebenso
bestätigt wie durch die Studie von Münnich/Krebs. Sie bewirken, dass die Verletzung
des Existenzminimums jedes einzelnen Familienmitglieds regelmäßig auf die anderen
Familienangehörigen durchschlägt (vgl. hierzu auch BVerfG v. 6. Februar 2001, -
1 BvR 12/92 - BVerfGE 103, 89, 109 - juris-Rdnr. 54). So liegt es hier.
5. Prüfung an den Maßstäbe des Willkürverbots sowie der Gebote der
Systemgerechtigkeit, Folgerichtigkeit und Normenklarheit (Art. 3 Abs. 1 und
Art. 20 Abs. 3 GG)
Die umfassende Geltung des Rechtsstaatsgebots, das im weiteren Sinne ein
Willkürverbot ist, bindet nach ständiger Rechtsprechung des
Bundesverfassungsgerichts auch den Gesetzgeber. Zwar ist der Gesetzgeber im
Leistungsrecht bei der grundsätzlich in seinem Ermessen liegenden Auswahl der
Elemente, die für die Bewertung bestimmter Sachverhalte als „gleich“ oder „ungleich“
i.S.d. konkreten gesetzlichen Regelung maßgebend sein sollen, frei, jedoch verlangt
die Verfassungsjudikatur von ihm, „sachgerecht“ zu verfahren (BVerfGE 22, 168; 48,
234 f.). Gesetzlichkeiten, die in der Sache selbst liegen und die fundierten allgemeinen
Gerechtigkeitsvorstellungen der Gemeinschaft entsprechen, darf der Gesetzgeber
nicht missachten. Diese Gebote gelten besonders dann, wenn die zu ordnenden
Lebensverhältnisse gerade darum viel Gemeinsames haben, weil sie zu ein und
demselben Lebensbereich gehören, d.h. zu einem Komplex des sozialen Lebens, der
zusammengehört (BVerfGE 9, 349 f.). Der Gesetzgeber hat darauf zu achten, dass
- 71 -
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eine Bestimmung von ihrem eigenen System auch sinnvoll ist (BVerfGE 11, 283, 293)
bzw. er seine das Gesetz rechtfertigende Motivation folgerichtig umsetzt.
Der Senat sieht auch das Rechtsstaatsprinzip in mehrfacher Weise verletzt.
a) So stützt sich der Gesetzgeber des SGB II ausweislich der Gesetzesbegründung auf
das SGB XII als Referenzsystem und die gemäß § 40 SGB XII erlassene RSV als
Grundlage der Definition und Ermittlung des soziokulturellen Existenzminimums. Dabei
ist schon fraglich, ob die Herausnahme einzelner Verbrauchspositionen in der RSV
überhaupt mit der Ermächtigungsgrundlage vereinbar ist, jedenfalls hat aber der
Verordnungsgeber das selbst statuierte Verfahren nicht folgerichtig durchgeführt,
indem er nämlich zum einen entgegen seiner eigenen Bestimmung der
Referenzgruppe der untersten 20 vom Hundert der nach ihrem Nettoeinkommen
geschichteten Haushalte (§ 2 Abs. 3 RSV) tatsächlich nur die Referenzgruppe der Ein-
Personen-Haushalte mit ihrem gegenüber dem gesamten unteren Quintil signifikant
niedrigeren Verbrauch gewählt hat.
Zum anderen hat er dabei entgegen seiner eigenen Vorgabe in § 2 Abs. 3 RSV die
Haushalte im Bezug von Sozialhilfe und der Grundsicherung nicht konsequent
separiert, wie die Sachverständigen Dres. Becker und Martens überzeugend
ausgeführt haben. Die Diskussion der Sachverständigen Dr. Becker mit der
Beigeladenen zu 4. in der mündlichen Verhandlung hat dem Senat gezeigt, dass der
Exekutive die statistischen Fehlerquellen offenbar nicht ausreichend klar sind. Es
handelt sich bei der Problemgruppe nämlich keineswegs nur um Aufstocker, sondern
wegen des Drei-Monats-Zeitraums und der längeren Befragungsintervalle auch um
viele Statuswechsler infolge des Eintritts von Arbeitslosigkeit oder
Sozialhilfebedürftigkeit. Schon das BVerwG hat die Orientierung des Statistikmodells
am Verbrauch der unteren Einkommensgruppen nur so lange nicht als methodisch
zirkulär beanstandet, solange gewährleistet ist, dass diese „statistisch zuverlässig über
der Sozialhilfeschwelle liegen“ (BVerwGE 102, 366, 369).
Endlich hat der Verordnungsgeber in ebenfalls nicht nachvollziehbarer Weise die
Ergebnisse der EVS in regelsatzrelevante oder nicht regelsatzrelevante Teile
unterschieden. Für besonders gravierend hält der Senat die Tatsache, dass das
Bildungswesen (Abteilung 10) insgesamt herausgenommen wurde. Dass dies gerade
mit Rücksicht auf die in §§ 16 und 27 Abs. 2 SGB XII normierte Familien- und
Kindergerechtigkeit der Leistungen nicht folgerichtig ist, wurde bereits dargelegt;
ebenso wenig folgerichtig ist dies zugleich mit Blick auf § 1 Abs. 1 Satz 4 Nr. 4 SGB II,
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der ebenfalls eine familiengerechte Ausgestaltung der Grundsicherungsleistungen
gebietet. Auch bei der Abteilung 09 (Freizeit, Unterhaltung, Kultur) wurden als nicht
regelsatzrelevant Positionen „Ausgaben für Wohnmobil bzw. Wohnwagen, Sportboote,
Segelflugzeuge“ bezeichnet und die Verbrauchsquoten entsprechend gekürzt, die nach
Ansicht des Sachverständigen Dr. Martens wie auch Stimmen in der Literatur (z.B.
Frommann, aaO) gar nicht als Verbrauchsausgaben anfallen und somit nur als
willkürliche Rechenoperationen zur Erreichung bestimmter Ergebnisse erschienen. Der
Senat kann das nicht widerlegen, zumal auch die Beigeladene zu 4. hier keine Klarheit
zu stiften vermochte. Der Sachverständige Dr. Martens sprach in diesem
Zusammenhang sogar davon, man habe nur den Eindruck erhalten können, „dass die
Zahlen und Daten passend gerechnet wurden, um auf diesen Wert zu kommen. Eine
öffentliche Diskussion, warum Einzelpositionen dann anders gewertet wurden, fand
nicht statt“ (Niederschrift der mündlichen Verhandlung, S. 6). Nach allem muss der
Senat mit dem Ausschuss für Arbeit und Sozialpolitik sowie dem Ausschuss für Frauen
und Jugend in der Stellungnahme vom 4. Mai 2004 zu dem Schluss gelangen, dass die
Verfahrensweise des Verordnungsgebers „nicht hinreichend transparent“ ist und es
sich teils „offensichtlich um willkürliche Setzungen“ handelt (Bundesrat- Drucksache
206/1/04). Diese bei den einzelnen Positionen vorgenommenen Einschätzungen und
Bewertungen stehen jedenfalls in einem grundsätzlichen Widerspruch zu dem
Grundprinzip der Empirie, welches dem Statistikmodell zugrunde liegt, und bewirken
eine Intransparenz, welche mit der beabsichtigten Objektivität des Verfahrens nach
Ansicht des Senats nicht vereinbar und deshalb auch nicht folgerichtig ist.
b) Mit dem Rechtsstaatsprinzip ist es nach Auffassung des Senats auch nicht zu
vereinbaren, dass Kinderbedarfe im SGB II und SGB XII unterschiedlich behandelt
werden und beide zugleich auch von den Kinderexistenzminima in weiteren
Regelungsbereichen signifikant abweichen. So hat das BVerfG im Beschluss vom
9. April 2003 (BVerfGE 108, 52, 72 f, 74 f. „Kinderexistenzminimum IV“) auf die
Bestimmung des sächlichen Kinderexistenzminimums bei verschiedenen
Altersgruppen gemäß §§ 1612a f. BGB i.V.m. § 1 der Regelbetrags-Verordnung i.d.F.
des Art. 1 V vom 24. April 2003 (BGBl. I., 546) hingewiesen und dazu ausgeführt:
„Dass mit der in § 1612b Abs. 5 BGB genannten Bezugsgröße von 135 Prozent des
jeweiligen Regelbetrages nach der Regelbetragverordnung ein Maßstab für die
Bestimmung des Existenzminimums eines Kindes gesetzt ist, nach dem sich bemisst,
ob zur Sicherung des Existenzminimums auch das Kindergeld des
Unterhaltspflichtigen für den Kindesunterhalt heranzuziehen ist, ergibt sich nicht aus
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der Norm selbst, sondern erschließt sich nur aus den Gesetzesmaterialien. Dort ist
angeführt worden, dass Regelbeträge nach der Regelbetragverordnung selbst noch
nicht das Existenzminimum eines Kindes abzudecken vermögen (vgl. BT-Drucks
13/9596, S. 31). Aufgrund eines Vergleichs der Entwicklung der Regelbeträge sowie
der Beträge des Existenzminimums ist dann davon ausgegangen worden, dass sich
das Existenzminimum mit 135 Prozent der Regelbeträge nach der jeweiligen
Regelbetragverordnung darstellen lasse (vgl. BT-Drucks. 14/3781, S. 7 f.).“ Bei
Anwendung der Bezugsgröße von 135 Prozent des jeweiligen Regelbetrages gemäß
§ 1 der Regelbetragsverordnung in der Altersgruppe bis 12 Jahren, welcher die
Klägerin im streitbefangenen Zeitraum angehörte, errechnete sich daraus ein Betrag
des sächlichen Existenzminimums von 325,35 Euro, der damit deutlich über der der
Klägerin zu 3. gewährten Regelleistung in Höhe von 207 Euro lag.
Ebenso weist Spellbrink (aaO) zu Recht darauf hin, dass das Sozialgeld für Kinder
gemäß §§ 20, 28 SGB II die niedrigsten Sätzen der Düsseldorfer Tabelle noch
unterschreite. Zudem hat das BVerfG im Beschluss vom 10.November 1998 (2 BvR
1057/91 - BVerfGE 99, 216 - iuris-Rdnr. 85) auch bereits darauf hingewiesen, dass bei
Kindern, die nicht bei ihren Eltern leben, weitere Aufwendungen berücksichtigt würden,
die auch zu Hause anfielen; aufschlussreich ist insoweit die Empfehlung des
Deutschen Vereins zu § 3 Abs. 3 der Regelsatzverordnung zum BSHG, der zufolge im
Falle der „Unterbringung bei anderen“ eine von den Regelsätzen abweichende Höhe
der Leistungen für Kinder vorgesehen war, welche für das ganze Bundesgebiet für
Kinder vom vollendetem 7. bis zum vollendetem 14. Lebensjahr mit einem
Pauschalsatz von 470,- Euro für die materiellen Aufwendungen sowie einem Satz in
Höhe von 196,- Euro für die Kosten der Erziehung beziffert wurde (nach Roscher, in:
LPK - BSHG, 6. Aufl., § 22 Rdnr. 51). Wenn die Bundesregierung demgegenüber
darauf verweist, eine weitgehende Harmonisierung zwischen Sozial-, Steuer- und
Unterhaltsrecht hinsichtlich der für Kinder jeweils zu berücksichtigenden
Mindestbeträge sei jedenfalls heute bereits erreicht, weil der vom sozialhilferechtlichen
Existenzminimum abgeleitete steuerliche Freibetrag für das sächliche
Existenzminimum (Kinderfreibetrag) auf Grund der zum 1. Januar 2008 in Kraft
getretenen Unterhaltsrechtsreform zur Bezugsgröße für die Definition eines
einheitlichen Mindestunterhalts für minderjährige Kinder geworden und dadurch das
Unterhaltsrecht insoweit an das Steuer- und Sozialrecht angepasst worden sei (so die
Antwort der Bundesregierung auf die Kleine Anfrage 16/9846 in: BT-Drucks. 16/10004
v. 15. Juli 2008, S. 6), so sieht der Senat hierin gerade keinen Ausdruck eines
durchdachten Konzepts des Kinderexistenzminimums, sondern genau das Gegenteil,
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weil nämlich die hier nachgewiesenen schweren - und von den zitierten
Fachausschüssen längst und der Bundesregierung zumindest inzwischen erkannten
Fehler - bei der Ermittlung des soziokulturellen Existenzminimums von Kindern
unbesehen im Maßstab eins zu eins in andere Rechtsgebiete übertragen wurden (im
Übrigen und bis auf weiteres unterscheiden sich die Unterhaltsbeträge gemäß den
§§ 1612a BGB, 36 Nr. 4 EGZPO zum Beispiel wegen der Behandlung des
Kindergeldes sowie der Besitzstandswahrung nach wie vor von der steuer- und
sozialrechtlichen Ausgestaltung des Kinderexistenzminimums).
c) Für nicht sachgerecht im Sinne der Verfassungsjudikatur zum Rechtsstaatsprinzip
hält der Senat ferner die Tatsache, dass die Regelleistungen außerhalb der
Neufestsetzungen zwischen den in fünfjährigem Turnus stattfindenden EV-Stichproben
jährlich anhand der Veränderungen des Rentenwertes angepasst werden (§ 20 Abs. 4
SGB II), denn bei Renten als Versicherungsleistungen fehlt jeglicher Bezug zu einer
Bedarfs- und Bedürftigkeitsprüfung, zumal in die Bestimmung des Rentenwertes auch
der Anteil für die freiwillige Altersvorsorge und auch die reduzierende Berücksichtigung
steigender Lebenserwartung eingeht (vgl. §§ 65, 68, 255e Sechstes Buch
Sozialgesetzbuch - Gesetzliche Rentenversicherung - SGB VI -). Auch wenn
vorliegend aufgrund des bis zum 30. Juni 2005 beschränkten Zeitraums keine
Anpassung gemäß § 20 Abs. 4 SGB II streitig ist, spielt dieser Gesichtspunkt aufgrund
der Tatsache, dass der Bemessung des Eckregelsatzes in der mittelbar maßgeblichen
RSV zum 1. Januar 2005 auch die EVS 1998 zu Grunde lag, die anhand der
Veränderung des Rentenwertes auf 2005 hochgerechnet worden war, insofern eine
Rolle, als der Eckregelsatz nach den Bekundungen des Sachverständigen Dr. Martens
hierdurch einen Kaufkraftverlust von 1,6 Prozent erfuhr (S. 10 des Gutachtens vom
20.September 2008). Die Regelleistung soll gemäß § 20 Abs. 1 SGB II den
Lebensunterhalt und das soziokulturelle Existenzminimum sichern und sich dabei
gemäß § 28 Abs. 3 Satz 2 SGB II insbesondere am Verbraucherverhalten und den
Lebenshaltungskosten orientieren. Insoweit ist aber festzustellen, dass seit der letzten
EVS gerade jene Lebenshaltungskosten besondere Steigerungen erfahren haben,
denen die Grundsicherungsempfänger kaum ausweichen können (dazu Münder,
Linderung der Familien- und Kinderarmut durch das Jugendhilfe- und
Grundsicherungsrecht, SDSRV 57 <Berlin 2008>, S. 105, 111 f.). Dem trägt die
Fortschreibung gemäß § 20 Abs. 4 SGB II aber keine Rechnung, was im Ergebnis
dazu führt, dass ausgerechnet Kinder von den demographiebedingten
Abschwächungen der Rentenentwicklung besonders und letztlich unter
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Berücksichtigung des überproportional hohen Anteils der Rentner im untersten Quintil
der EVS und seiner Auswirkung auf die Einkommens- und Verbrauchsermittlungen
sogar doppelt vom „Seniorenfaktor“ betroffen sind. Dass die Regelung des § 20 Abs. 4
SGB II somit sachwidrig ist, erkennt auch das BSG, das jedoch hieraus nicht den
Schluss der Verfassungswidrigkeit ziehen will, weil dem Gesetzgeber auch hinsichtlich
des Anpassungsverfahrens ein großer Gestaltungsspielraum zustehe (Urteil vom
27. Februar 2008 - B 14/ 11b AS 32/06 R - juris-Rdnr. 37). Diese Argumentation dürfte
mit der Verfassungsjudikatur zum Komplex der Systemgerechtigkeit und
Folgerichtigkeit allerdings kaum zu vereinbaren sein, derzufolge die Durchbrechung
des gewählten Referenzsystems eines besonderen sachlichen Grundes bedarf (vgl.
BVerfG, Beschluss vom 13. Februar 2008 - 2 BvL 1/06 - juris Rdnr. 106); daran fehlt es
nach Ansicht des Senats jedoch.
4. Nach allem ist es nach Überzeugung des Senats mit dem Rechtsstaatsprinzip auch
unvereinbar, dass der Gesetzgeber des SGB II in §§ 20, 28 zwar das soziokulturelle
Existenzminimum beziffert, dessen Definition und Ermittlung aber nicht selbst
vorgenommen, sondern ausweislich der Gesetzesbegründung letztlich der Exekutive,
konkret gemäß § 28 Abs. 2 SGB XII i.V. m. § 40 SGB X dem Bundesministerium für
Gesundheit und Soziale Sicherung im Einvernehmen mit dem Bundesministerium der
Finanzen und dem Bundesminister für Wirtschaft, überlassen hat. Trotz des formalen
Unterschieds, dass das Ergebnis der exekutiven Ermittlungen in § 20 Abs. 2 SGB II
legislativ sanktioniert wurde, hat sich gegenüber dem Rechtszustand unter dem BSHG
also nichts daran geändert, dass das soziokulturelle Existenzminimum materiell von
der Exekutive bestimmt wird (so auch Rothkegel/Hannes, in Gagel <Hrsg.>,
Arbeitsförderungsrecht mit SGB II, Kommentar, EL 32, Juni 2008, Rdnr. 32 f.).
Vorliegend besteht zudem die Besonderheit, dass das Ergebnis schon lange vor der
Annahme der RSV im Bundesrat feststand. Mit dieser Vorfestlegung wurde also nicht
einmal der Anschein eines ordnungsgemäßen Verfahrens gewahrt. Dabei beleuchtet
der Umstand, dass zwei einschlägig befasste Fachausschüsse mehr als vier Monate
nach der Verabschiedung des SGB II gravierende Einwände gegen die RSV erhoben
haben, noch zusätzlich, dass das praktizierte Verfahren die gesetzesimmanente Logik
nicht nur chronologisch auf den Kopf stellte; vielmehr bestätigt dies zugleich die in der
Literatur geäußerten inhaltlichen Vorbehalte gegenüber den zahlreichen
Unstimmigkeiten bei der Regelsatzfestsetzung (dazu im Einzelnen Rothkegel/Hannes,
aaO, 34 ff.), welche auch die vom Senat gehörten Sachverständigen bestätigten.
Schon diese chronologische Verletzung eines ordnungsgemäßen
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Gesetzgebungsverfahrens hält der Senat mit dem Rechtstaatsprinzip für unvereinbar
(siehe oben zu B. VI. 2). Erst recht gilt dies aber für die Abwälzung der materiellen
Verantwortung. Denn das Rechtsstaatsprinzip gebietet, dass alle grundlegenden und
wesentlichen Entscheidungen für das Gemeinwesen, insbesondere in
grundrechtsrelevanten Bereichen, vom Gesetzgeber selbst zu treffen sind (vgl. Jarass,
in: ders./Pieroth, Grundgesetz, Kommentar, 8. Auflage, Art. 20 GG, Rdnr. 44 ff.; Eylert,
Mario, Rechtliche Probleme der schematisierenden materiellen Sozialhilfeleistungen,
Dissertation Berlin 1989 - veröffentlicht als Band 16 der Reihe Dissertationen des
Deutschen Vereins, S. 211 ff.; Sartorius, aaO <2000>, S. 96 ff.). Dass es dabei
entscheidend aber nicht auf den formellen Gesetzesakt, sondern auf die
Wahrnehmung der inhaltlich-materiellen Verantwortung ankommt, beweist das hier zu
beurteilende Gesetzgebungsverfahren nach Ansicht des Senats schlagend.
Tatsächlich dürfte es für das Verhältnis von Staat und Bürgern aber keine andere
Regelung der fundamentalen Bedeutung der Bestimmung des soziokulturellen
Existenzminimums gleichkommen, die in den vergangenen Jahrzehnten schon
aufgrund der stetigen Zunahme der Zahlen bedürftiger Bürger gestiegen ist. Die
Regelleistung ist seit 1990 nicht nur für die Millionen in Not geratene Bürger von
entscheidender existentieller Bedeutung -im Jahr 2005 standen rund 7,4 Mio.
Menschen, darunter knapp 1,6 Mio. Kinder, im Leistungsbezug gemäß dem SGB II-,
sondern sie beinhaltet nach der Verfassungsjudikatur darüber hinaus mit der
Verschonungsgrenze noch die grundlegende Determinante des gesamten
Einkommensteuerrechts. Die hier festgestellte spezifische Unterdeckung des familiären
Existenzminimums beinhaltet nach Maßgabe der Rechtsprechung des BVerfG
insbesondere zugleich die Feststellung eines unzureichenden steuerlichen
Existenzminimums und damit auch eines ungenügenden Kindergeldes. Der Senat
vermag nach allem jedenfalls keine andere Regelung im Bereich des Transferstaats zu
benennen, welche dem hier behandelten Fragenkomplex an Bedeutung auch nur nahe
kommt, weshalb eine Delegation der Ermittlung des soziokulturellen
Existenzminimums auf den Verordnungsgeber - auch auf Umwegen wie vorliegend
geschehen - nach Ansicht des Senats ausscheiden und zumindest das
anzuwendende Verfahren der Ermittlung des Existenzminimums und der Festsetzung
der Regelleistungen der vollständigen Inhaltskontrolle unterliegen muss.
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D .
Da die Vorlagefragen, wie dargelegt, auch nicht durch verfassungskonforme
Auslegung beantwortet werden können und die Rechtsgültigkeit der §§ 20, 28 SGB II
entscheidungserheblich ist, musste der Rechtstreit gemäß Art. 100 Abs. 1 GG in
Verbindung mit § 80 Abs. 1 BVerfGG ausgesetzt und dem BVerfG zur Entscheidung
vorgelegt werden.
Der Beschluss ist weder nach Maßgabe von Art. 100 Abs. 1 GG noch gemäß § 80
BVerfGG oder § 177 SGG anfechtbar.

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