Anmerkung zu: OLG Dresden - Kriterien für Bemessung des fiktiven Einkommens

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Anmerkung zu: OLG Dresden 24. Senat für Familiensachen, Beschluss vom 21.10.2009 - , 24 UF 342/09, OLG Dresden 24. Senat für Familiensachen, Beschluss vom 21.10.2009 - 24 UF 0342/09
Autor: Heinrich Schürmann, Vors. RiOLG
Erscheinungsdatum: 02.03.2010
Quelle: juris
Fundstelle: jurisPR-FamR 5/2010 Anm. 1
Herausgeber: Andrea Volpp, RA'in und FA'in für Familienrecht; Dr. Peter Friederici, Vors. RiOLG a.D.; Franz Linnartz, RA und FA für Erbrecht und Steuerrecht

Kriterien für Bemessung des fiktiven Einkommens

Leitsätze


1. Auch derjenige, der seine gesteigerte Erwerbsobliegenheit gegenüber seinen minderjährigen Kindern verletzt und sich deswegen fiktives Einkommen zurechnen lassen muss, kann nicht einfach zur Zahlung des Mindestunterhalts verurteilt werden. Man kann ihm nur so viel fiktives Einkommen zurechnen, wie er wirklich erzielen könnte.
2. Ungelernte Hilfsarbeiter, die von Zeitarbeitsfirmen beschäftigt werden, können in Sachsen nicht mehr als 1.000 € netto verdienen.

A.
Problemstellung

Verfügt ein Unterhaltsschuldner über keine Arbeitsstelle, führen die oft nur unzureichend dokumentierten Erwerbsbemühungen zur Zurechnung eines fiktiven Einkommens. Dieses ist nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung realitätsgerecht zu bemessen – welche Kriterien sind hierfür ausschlaggebend?

B.
Inhalt und Gegenstand der Entscheidung

Nachdem die Ehe der Eltern geschieden ist, nehmen die beiden neun und zwölf Jahre alten Klägerinnen den Beklagten, ihren Vater, auf Zahlung des Mindestunterhalts in Anspruch. Der seit Jahren arbeitslose Beklagte macht geltend, nicht leistungsfähig zu sein. Das Amtsgericht hat ihn unter Zurechnung eines fiktiven Einkommens von bereinigt 1.000 € verurteilt, an beide Klägerinnen jeweils 50 € zu zahlen.
Die Klägerinnen haben die Bewilligung von Prozesskostenhilfe für eine beabsichtigte Berufung beantragt. Sie machen geltend, dass es dem Beklagten möglich sei, ein Einkommen in einer Höhe zu erzielen, das ihm die Zahlung des Mindestunterhalts ermöglicht.
Das OLG Dresden hat diesen Antrag mangels Erfolgsaussicht zurückgewiesen. Nur dann, wenn das Gericht der Überzeugung sei, dass ein zur Leistung des Mindestunterhalts erforderliches Einkommen von dem Unterhaltsschuldner auch tatsächlich zu erreichen sei, kommt eine entsprechende Verurteilung in Betracht. Dieses sei vorliegend nicht der Fall.
Zur Begründung hat das Oberlandesgericht ausgeführt, der Beklagte müsse zwar alle zumutbaren Anstrengungen unternehmen, um den Mindestunterhalt leisten zu können. Obwohl er sich nur unzureichend um eine Arbeitsstelle bemüht habe, könne ihm lediglich ein fiktives Einkommen aus einer ungelernten Helfertätigkeit zugerechnet werden; dieses übersteige nicht den vom Amtsgericht zugrunde gelegten Betrag. Dabei sei zu berücksichtigen, dass der Beklagte in seinem erlernten Beruf zuletzt vor 25 Jahren tätig gewesen sei und später als Lagerarbeiter und ungelernte Kraft gearbeitet habe. Bei Arbeiten in Zeitarbeitsfirmen könnte er gemäß den einschlägigen Entgeltgruppen Stundenlöhne zwischen 7,35 € und höchstens 8,00 € erreichen. Erst bei einem Stundenlohn von 9,00 € ergäbe sich etwa ein Nettoeinkommen in der vom Amtsgericht angenommenen Größenordnung. Nach den vorgelegten Stellenangeboten sei ein solcher Stundenlohn von dem Beklagten nur schwer zu erzielen, zumal er über keine Fahrerlaubnis verfügt.

C.
Kontext der Entscheidung

Die Rechtsprechung der Oberlandesgerichte ist bei der Zurechnung fiktiver Einkommen sehr uneinheitlich. Zahlreiche Entscheidungen vermindern damit zugleich die – ausdrückliche oder auch nur stillschweigende – Annahme einer uneingeschränkten Leistungsfähigkeit in Höhe des Mindestunterhalts (OLG Schleswig, Beschl. v. 10.12.2004 - 10 UF 251/04 - FamRZ 2005, 1109; OLG Saarbrücken, Beschl. v. 07.10.2009 - 9 WF 113/09; OLG Brandenburg, Beschl. v. 18.05.2006 - 9 UF 238/05 - NJW 2006, 3286; OLG Brandenburg, Beschl. v. 24.01.2008 - 9 WF 364/07 m.w.N.). Dem steht seit einigen Jahren eine Rechtsprechung gegenüber, die bei der Zurechnung fiktiver Einkünfte nicht allein die oft unzureichend dargelegten Erwerbsbemühungen im Blick hat, sondern sich auch mit der Frage auseinandersetzt, welches Einkommen realistischerweise zu erzielen wäre (OLG Frankfurt Beschl. v. 24.04.2008 - 5 UF 197/07; OLG Frankfurt, Beschl. v. 29.09.2006 - 5 UF 171/06; OLG Brandenburg, Beschl. v. 14.01.2009 - 13 WF 128/08) bzw. ob bei ausreichenden Bemühungen auch tatsächlich eine Arbeitsstelle zu finden gewesen wäre (OLG Celle, Urt. v. 18.06.2004 - 18 UF 39/04 - FamRZ 2005, 648).
Diese Entscheidungen setzen konsequent die Rechtsprechung des BVerfG (Beschl. v. 20.08.2001 - 1 BvR 1509/97; weitere Nachweise in: jurisPR-FamR 5/2009 Anm. 1, Schürmann) und des BGH (Urt. v. 15.03.2006 - XII ZR 30/04) um, dass niemand durch die Leistung von Unterhalt sozialhilfebedürftig werden dürfe. Im Urteil vom 03.12.2008 (XII ZR 182/06) hat der BGH nochmals die für die Zurechnung eines fiktiven Einkommens notwendigen Feststellungen betont. Neben den allgemeinen Zumutbarkeitsgesichtspunkten gehört dazu auch eine reale Beschäftigungschance, die zu einem Einkommen in der erforderlichen Größenordnung führen würde. Die Voraussetzungen für eine Fiktion – neben den unterlassenen Erwerbsbemühungen auch das Kausalitätserfordernis, die nach dem Einzelfall konkreten Erwerbsmöglichkeiten sowie die Zumutbarkeit – sind ernst zu nehmen (Palandt/Diederichsen, BGB, 69 Aufl., § 1603 BGB Rn. 34 f, 51). Dem trägt der Beschluss des OLG Dresden in jeder Hinsicht Rechnung.

D.
Auswirkungen für die Praxis

Auch wenn über die Leistung des Mindestunterhalts für minderjährige Kinder zu entscheiden ist, genügt nicht die Feststellung, dass der Unterhaltsschuldner sich nur unzureichend um den Erhalt einer Arbeitsstelle bemüht hat. Ein fiktives Einkommen kann nur dann zugerechnet werden, wenn tatsächliche Erwerbsbemühungen auch zum Erhalt einer entsprechenden Arbeitsstelle geführt hätten – in Zeiten eines angespannten Arbeitsmarktes ist dies keine Selbstverständlichkeit. Wird dies bejaht, kann nicht von vornherein ein zur Leistung des Mindestunterhalts ausreichendes Einkommen unterstellt werden. Zurechenbar ist nur das Einkommen, das bei realitätsgerechter Betrachtung tatsächlich erzielbar wäre.
Gleichwohl genügt es nicht, die Leistungsfähigkeit lediglich zu bestreiten. Es obliegt dem Pflichtigen, seine Arbeits- und Verdienstmöglichkeiten darzulegen. Dabei ist zu konkretisieren, welche Tätigkeiten in Betracht kommen und aus welchen Gründen für ihn keine gesicherte Arbeitsstelle zu erreichen ist. Entsprechendes gilt für die Höhe des erzielbaren Einkommens. Insoweit bietet der Beschluss des OLG Dresden gute Anhaltspunkte für eine den individuellen Verhältnissen gerecht werdende Beurteilung. Neben dem erlernten Beruf hat die weitere Erwerbsbiographie besondere Bedeutung. Wer jahrelang nur noch einfache Hilfsarbeiten verrichtet hat, wird nicht mit einer Anstellung im früheren Ausbildungsberuf rechnen können. In diesem Zusammenhang sind die Vermittlungsbemühungen der Bundesagentur für Arbeit ebenso aufschlussreich wie die aufgrund fehlender Fahrerlaubnis stark eingeschränkte Stellenauswahl. Der jeweils erzielbare Stundenlohn bietet eine verlässliche Basis für die Bemessung eines fiktiven Einkommens. Ein Unterhaltsschuldner sollte anhand der Tariflöhne konkret darlegen, welche Vergütung er zu erwarten hätte und welches Nettoeinkommen er hieraus erzielen könnte. Für ungelernte Arbeitskräfte werden verbreitet die auch vom OLG Dresden herangezogenen Stundenlöhne zwischen 7,50 € und 8,00 € gezahlt. Aktuelle Informationen finden sich im Tarif-Archiv der Hans-Böckler-Stiftung (www.boeckler.de).
Bei Einkommen in dieser Größenordnung gibt es für den von der Rechtsprechung bisweilen herangezogenen allgemeinen Erfahrungssatz, ein Unterhaltsschuldner sei bei Ausschöpfung seiner Erwerbsmöglichkeiten in der Lage, den Mindestunterhalt für ein minderjähriges Kind (OLG Schleswig, Beschl. v. 10.12.2004 - 10 UF 251/04) oder gar zwei minderjährige Kinder (OLG Brandenburg, Beschl. v. 13.12.2006 - 9 WF 371/06) aufzubringen, keine sachliche Basis. Ein in einem sozialversicherungspflichtigen Arbeitsverhältnis Beschäftigter muss einen Stundenlohn von 10,50 € erzielen, um den Mindestunterhalt für ein Kind in der zweiten Altersstufe leisten zu können. Bei zwei Kindern sind es rund 13.50 €. Ab Januar 2010 erhöhen sich diese Beträge aufgrund der gestiegenen Bedarfssätze voraussichtlich auf 10,80 € bzw. 14,10 €. Eine Tabelle des für bis zu drei Kinder erforderlichen Einkommens findet sich bei Viefhues in: jurisPK-BGB, 4. Aufl., § 1603 Rn. 208. Das erforderliche Einkommen lässt sich bei einfachen Arbeiten selbst bei tariflicher Entlohnung nicht ohne weiteres erreichen.

Quelle: juris.de
 
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