Ablehnung eines Sachverständigen

[Martin Behrsing]

LSG SchlH.: Ablehnung eines SachverständigenNZS 2008 Heft 7392

Ablehnung eines Sachverständigen

SGG § 157 Satz 1; ZPO § 406 I 1, § 411 III, § 412 I, § 42 I

Ein Sachverständiger, der in der ersten Instanz im Rahmen der Beweisaufnahme vernommen worden ist, kann im Berufungsverfahren nicht in entsprechender Anwendung des § 41 Nr. 5 ZPO oder des § 41 Nr. 6 ZPO abgelehnt werden.


LSG SchlH., Beschluss vom 23. 7. 2007 - L 7 R 105/06


Gemäß § 406 I 1 ZPO kann ein Sachverständiger aus denselben Gründen abgelehnt werden, die zur Ablehnung eines Richters berechtigen.
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Vorliegend folgt ein Ablehnungsgrund weder aus § 41 Nr. 5 noch aus § 41 Nr. 6 ZPO.
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§ 41 Nr. 5 ZPO regelt dabei ausschließlich den Ausschluss der Teilnahme an einem Prozess in zwei verschiedenen Verfahrensfunktionen.
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§ 41 Nr. 6 ZPO regelt den Ausschluss in Sachen, bei denen der Richter in einem früheren Rechtszug oder im schiedsrichterlichen Verfahren bei dem Erlass der angefochtenen Entscheidung mitgewirkt hat.
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Ein Sachverständiger, der in der Vorinstanz vernommen worden ist, kann hiernach nicht in entsprechender Anwendung des § 41 Nr. 5 oder des § 41 Nr. 6 ZPO als Sachverständiger abgelehnt werden.
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Dies schließt aber eine Ablehnung des Sachverständigen wegen einer im konkreten Fall glaubhaft gemachten Befangenheit nicht aus.
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Aus den Gründen:

1 … Gemäß § 406 I 1 ZPO kann ein Sachverständiger aus denselben Gründen abgelehnt werden, die zur Ablehnung eines Richters berechtigen.
2 Ein Ablehnungsgrund folgt weder aus § 41 Nr. 5 ZPO noch aus § 41 Nr. 6 ZPO; weitere Tatbestände des § § 41 ZPO kommen hier von Vornherein nicht in Betracht.
3 Gemäß § 41 Nr. 5 ZPO ist ein Richter von der Ausübung des Richteramtes kraft Gesetzes ausgeschlossen in Sachen, in denen er als Zeuge oder Sachverständiger vernommen ist. Diese Vorschrift regelt ersichtlich den Ausschluss der Teilnahme an einem Prozess in zwei verschiedenen Verfahrensfunktionen, nicht hingegen die Teilnahme an einem Prozess in derselben Verfahrensfunktion in zwei verschiedenen Rechtszügen. Insofern ist es auch folgerichtig und spricht nicht etwa - im Umkehrschluss - für die Anwendbarkeit des § 41 Nr. 5 ZPO auf eine Tätigkeit als Sachverständiger in der Vorinstanz, wenn in § 406 I 2 ZPO ausdrücklich (nur) geregelt ist, dass ein Ablehnungsgrund nicht daraus entnommen werden kann, dass der Sachverständige „als Zeuge“ vernommen worden ist.
4 Auch der Ausschlusstatbestand des § 41 Nr. 6 ZPO greift nicht ein Nach § 41 Nr. 6 ZPO ist ein Richter von der Ausübung des Richteramtes kraft Gesetzes ausgeschlossen in Sachen, bei denen er in einem früheren Rechtszug oder im schiedsrichterlichen Verfahren bei dem Erlass der angefochtenen Entscheidung mitgewirkt hat, sofern es sich nicht um die Tätigkeit eines beauftragten oder ersuchten Richters handelt. Ein Sachverständiger wirkt hingegen nicht bei dem Erlass einer Gerichtsentscheidung mit, er ist vielmehr - lediglich - Hilfsperson des Gerichts bei der Ermittlung des dem Urteil zu Grunde zu legenden Sachverhalts.
5 Dass ein Sachverständiger, der in der Vorinstanz vernommen worden ist, im Berufungsverfahren nicht allein aus diesem Grund in entsprechender Anwendung des § 41 Nr. 5 ZPO oder des § 41 Nr. 6 ZPO als Sachverständiger abgelehnt werden kann, entspricht der ganz herrschenden Meinung (vgl. BGH, Beschluss vom 1. 2. 1961 - IV ZB 400/60 - MDR 1961, S. 397, Leitsatz 2; OLG Köln, MDR 1990, S. 1121; Zöller, Zivilprozessordnung, 26. Aufl. 2007, § 406 Rz. 9; Leipold in Stein/Jonas, Kommentar zur Zivilprozessordnung, 22. Aufl. 2006 § 406 Rz. 6 jeweils m.w.N.). Soweit abweichend hiervon zum Teil die Auffassung vertreten wird, § 41 Nr. 5 oder 6 ZPO seien dem Grundgedenken der Regelung nach entsprechend auf den in der Vorinstanz vernommenen Sachverständigen anzuwenden (vgl. Kahlke, ZZP 94, S. 50 [60ff.]), berücksichtigt dies nicht hinreichend die Einheit des Verfahrens (zu diesem Argument vgl. OLG Köln, a.a.O., S. 1122) und ebenso nicht die Systematik der §§ 411, 412 ZPO. Der im erstinstanzlichen Verfahren ermittelte Sachverhalt einschließlich der hierzu herangezogenen Beweismittel ist auch Gegenstand des Berufungsverfahrens. Die in § 157 Satz 1 SGG normierte Verpflichtung des LSG, den Streitfall im gleichen Umfang wie das SG zu prüfen, bedeutet daher nicht, dass eine in erster Instanz erfolgte Beweisaufnahme zu wiederholen ist. Eine Beweisaufnahme muss vielmehr - ausnahmsweise - nur dann wiederholt werden, wenn Tatsachenfeststellungen auf andere Weise nicht ordnungsgemäß oder nicht vollständig getroffen werden können, d.h. bezogen auf die Beweisaufnahme durch Sachverständige, wenn Unvollständigkeiten, Unklarheiten oder Zweifel bezüglich des in erster Instanz erstattete Gutachtens anders nicht zu beseitigen sind (vgl. Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, Sozialgerichtsgesetz, 8. Aufl. 2005, § 157 Rz. 2 Buchst. c m.w.N.; Bernsdorff in Hennig, SGG, Loseblattsamml., § 157 Rz. 57ff.). Zudem können im Rahmen einer Anfechtungs- und Leistungsklage auch Veränderungen der Sachlage gegenüber der erstinstanzlichen Entscheidungsgrundlage Anlass zu einer weiteren Beweisaufnahme geben (vgl. § 157 Satz 2 SGG). In welcher Weise im Rahmen der Amtsermittlungspflicht fehlende Beweise erhoben werden, steht im Ermessen des Gerichts. Bezogen auf die Anhörung von Sachverständigen legen die §§ 411 III, 412 ZPO ein abgestuftes Vorgehen nahe, indem zunächst das Erscheinen des Sachverständigen zu einem Termin zwecks Erläuterung des schriftlichen Gutachtens angeordnet wird (§ 411 III ZPO) und, sofern das Gericht das Gutachten auch dann noch nicht für genügend erachtet, eine neue Begutachtung durch dieselben oder durch andere Sachverständige angeordnet wird (§ 412 I ZPO). Selbst im Falle eines für ungenügend erachteten Gutachtens steht es demnach im Ermessen des Gerichts, denselben Sachverständigen nochmals mit der Begutachtung zu beauftragen. Im Hinblick auf die dargelegte Einheit des Verfahrens gelten §§ 411 III, 412 ZPO gleichermaßen für das Berufungsgericht, das im Rahmen seiner Amtsermittlungspflicht zu entscheiden hat, ob es den in der Vorinstanz vernommenen Gutachter zur Erläuterung und ggf. Ergänzung seines Gutachtens vernimmt, ihn mit der Erstellung eines neuen Gutachtens betraut oder einen anderen Sachverständigen mit der Begutachtung beauftragt. Der systematische Zusammenhang mit den genannten Vorschriften belegt, dass eine Auslegung des § 406 I 1 ZPO, nach der ein bereits in der Vorinstanz eingesetzter Sachverständiger in der Berufungsinstanz auf Antrag eines Bet. ohne weiteres in Anwendung des § 41 Nr. 5 oder 6 ZPO wegen Befangenheit ausgeschlossen wäre, nicht dem Willen des Gesetzgebers entspräche.
6 Dies schließt eine Ablehnung des Sachverständigen wegen einer im konkreten Fall glaubhaft gemachten Befangenheit nicht aus. Konkrete, in der Person des Sachverständigen bzw. seiner bisherigen Tätigkeit in dem Verfahren liegende Gründe, die in den Augen einer verständigen Partei geeignet sind. …
(Mitgeteilt von VorsRiLSG E. Arndt, Schleswig)