info also: Die neue Arbeitslosengeld II/Sozialgeld VO (Alg II-V)

[Martin Behrsing]

Schwarzlos: Die neue Arbeitslosengeld II/Sozialgeld VO (Alg II-V) – Einschnitte bei den Selbstständigen, ansonsten »Much Ado About Nothing«
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Die neue Arbeitslosengeld II/Sozialgeld VO (Alg II-V) – Einschnitte bei den Selbstständigen, ansonsten »Much Ado About Nothing«*


Lara Schwarzlos/ Heiko Siebel-Huffmann **Zwei Vorbemerkungen müssen in diesem Fall erlaubt sein. Erstens behauptet die Bundesregierung in ihrem Entwurf zur Verordnung zur Berechnung von Einkommen sowie zur Nichtberücksichtigung von Einkommen und Vermögen beim Arbeitslosengeld II/Sozialgeld,1 die in ihrer Neufassung zum 1. Januar 2008 in Kraft getreten ist,2 dass es zu den gefundenen Lösungen keine Alternativen gebe und zudem für in der Praxis besonders streitbelastete Probleme eine Lösung gefunden werde. Die zweite Vorbemerkung betrifft die Rezeption der Neuregelung in der Praxis. Bereits seit Anfang Dezember 2007 wurde der Entwurf in Internetforen der Leistungsträger diskutiert. Der Tenor der Beiträge der Trägermitarbeiter über die vom Verordnungsgeber behauptete Klärung der in der Praxis besonders strittigen Fragen war geprägt von einer Mischung aus Frustration und Zynismus. Der Zynismus betraf die Qualität bestimmter nun neu geregelter Einzelfragen. Die Frustration schien durch die Regelungsflut bedingt zu sein, die das SGB II und die Alg II-V innerhalb der letzten drei Jahre erfahren haben. Der Beitrag skizziert die wesentlichen Neuerungen und ordnet diese zudem ein.

Neuerungen


Die Neuerungen der Alg II-V betreffen allesamt die Behandlung des Einkommens. Neben kleineren technischen Anpassungen wie der Verweis in § 1 Abs. 2 Alg II-V auf den Eckregelsatz, der in § 20 Abs. 2 S. 1 SGB II definiert ist,3 finden sich eine Vielzahl von Neuerungen in der Verordnung, die näher zu beleuchten sind, da sie erhebliche Auswirkungen auf die Praxis haben. Im Einzelnen sind es:

– Freistellung von Zuwendungen der freien Wohlfahrtspflege (§ 1 Abs. 1 Nr. 3 Alg II-V),

– Freistellung der Leistungen der Ausbildungsförderung für Fahrtkosten und Ausbildungsmaterial (§ 1 Abs. 1 Nr. 10 Alg II-V),

– Zuordnung von Einnahmen aus kurzfristigen Beschäftigungsverhältnissen zu den laufenden Einnahmen (§ 2 Abs. 2 Alg II-V),

– Pauschalierung von Einkommen in monatlich divergierender Höhe durch Durchschnittsbildung (§ 2 Abs. 3 Alg II-V),

– Berechnungsmodi für bereitgestellte Vollverpflegung (§ 2 Abs. 5 SGB II),

– Ersatz der Bezugnahme auf die Sozialversicherungsentgeltverordnung durch einen örtlichen Referenzpreis (§ 2 Abs. 6 Alg II-V),

– Streichung der Anrechnungsfreistellung diverser bis zum 31. Dezember 2007 gewährten Übergangsbeihilfen in der Stahl- und Eisenindustrie (§ 1 Abs. 1 Nr. 6 Alg II-V a.F.),

– Vollständige Neuregelung der Berechnung des Einkommens aus selbstständiger Tätigkeit (§ 3 Alg II-V),

– Ausschluss des Verlustübertrags bei mehreren Tätigkeiten (§ 5 Alg II-V) und

– Begrenzung der Mehraufwendungen für Verpflegung bei Ortabwesenheit auf 6,– € täglich (§ 6 Abs. 3 Alg II-V).

• Zuwendungen der freien Wohlfahrtspflege (§ 1 Abs. 1 Nr. 3 Alg II-V)


Mit der Regelung in § 1 Abs. 1 Nr. 3 Alg II-V, der Freistellung von Zuwendungen der freien Wohlfahrtspflege, vollzieht der Verordnungsgeber eine Gleichstellung mit den Regelungen des SGB XII. Wie zuvor in § 78 Abs. 1 BSHG enthält das SGB XII mit § 84 eine entsprechende Regelung. Diese Einkommensfreistellung ist von der Verordnungsermächtigung des § 13 SGB II gedeckt. Es handelt sich um eine Regelung, die definiert, welche weitere Einnahme nicht als Einkommen im Sinne des § 11 Abs. 1 S. 1 SGB II zu berücksichtigen ist.

• Fahrtkosten und Ausbildungsmaterial (§ 1 Abs. 1 Nr. 10 Alg II-V)


Die Freistellung von Leistungen der Ausbildungsförderungsleistungen für Arbeitsmaterial und Fahrten zur Arbeitsstätte nach der neuen Nr. 10 des § 1 Abs. 1 Alg II-V hat zweierlei zum Gegenstand. Zum einen konkretisiert sie letztlich die Regelung des § 11 Abs. 3 Nr. 1 SGB II hinsichtlich der zweckbestimmten Einnahmen. Leistungen der Ausbildungsförderung können einen sachgebunden, ausbildungsgerichteten Teil haben, die nicht als Einkommen angerechnet werden sollen. Dies ist auch sachgerecht. Auch im Bereich der existenzsichernden Leistungen hat der Staat ein legitimes Steuerungsziel. Dies ist hier die Verwendung von Steuermitteln, um Ausbildungsmaterial anzuschaffen bzw. zur Ausbildungsstätte zu gelangen. Diese zweckgerichtet gewährten Mittel sollen nicht durch eine Verwendung für den Lebensunterhalt in ihrer Steuerungsfunktion egalisiert werden.

Eine Begrenzung erfolgt in den Fällen, in denen der Leistungsempfänger den Erwerbstätigengrundfreibetrag nach

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§ 11 Abs. 2 S. 2 SGB II in Höhe von 100,– € monatlich bekommt. In den Fällen ist nur der über 100,– € hinausgehende Betrag freizustellen. Dies wird regelmäßig nur bei Ausbildungen im dualen System möglich sein.

• Pauschalierung von schwankendem Einkommen (§ 2 Abs. 3 Alg II-V)


Nach § 2 Abs. 3 Alg II-V kann der Leistungsträger in den Fällen, in denen ein der Höhe nach variierendes monatliches Einkommen aus unselbstständiger Tätigkeit im Bewilligungszeitraum zu erwarten sein wird, einen Durchschnittswert für die Leistungsberechnung zugrunde legen. Dabei sind die zu erwartenden Monatsverdienste praktisch zu addieren und durch die Anzahl der Monate zu dividieren. Der Bezugsrahmen für die Berechnung ist der Bewilligungszeitraum. Ob diese Regelung noch von der Verordnungsermächtigung gedeckt ist, scheint fraglich. Die Verordnungsermächtigung des § 13 SGB II eröffnet dem Verordnungsgeber hinsichtlich des Einkommens zwei Bereiche, in denen er Regelungen treffen kann. Nach § 13 Nr. 1 1. Alt. SGB II kann der Verordnungsgeber bestimmen, welche weiteren Einnahmen nicht als Einkommen zu berücksichtigen sind. Diese Alternative ist vorliegend nicht in Betracht zu ziehen. Nach der 2. Alternative des § 13 Nr. 1 SGB II kann der Verordnungsgeber bestimmen, wie das Einkommen im Einzelnen zu berechnen ist. Die Berechnung des Einkommens ist zuvorderst eine Höhenermittlung. Eine Höhenermittlung, die bestimmt, welche Absetzungen neben denen in § 11 Abs. 2 SGB II definierten zu berücksichtigen sind, wie das Einkommen bei Vermietung, Verpachtung und selbstständiger Tätigkeit zu ermitteln ist, da hier eine Vielzahl von Faktoren zu berücksichtigen sind. Gleiches gilt für zahlreiche Bemessungswerte bei Absetzbeträgen, wie der Werbungskostenpauschale, der Wegstreckenentschädigung sowie dem Pauschbetrag für angemessene Versicherungen. Fraglich ist, ob die Verteilung von regelmäßigen Einkommen aus unselbstständiger Tätigkeit oder auch von einmaligen Einnahmen auf andere Zeiträume als den Zuflussmonat noch von dem Begriffsmerkmal der Berechnung in § 13 SGB II umfasst ist. Insofern greift die Verordnung nicht nur mit der Regelung des § 2 Abs. 3 Alg II-V, sondern noch vielmehr mit der Regelung des § 2 Abs. 4 Alg II-V in die Trennung von Einkommen und Vermögen ein.

Die Regelung in § 2 Abs. 4 Alg II-V hebt die auf gesetzlicher Ebene normierte Aufteilung zwischen Einkommen und Vermögen auf. Einkommen sind Einnahmen in Geld oder Geldeswert, § 11 Abs. 1 S. 1 SGB II. Das Einkommen wird nicht für den Bewilligungszeitraum ermittelt, sondern für den jeweiligen Bedarfsmonat, wie sich insbesondere aus § 41 SGB II ergibt, aber auch aus der Höhe der Regelleistung nach § 20 SGB II, dem befristeten Zuschlag nach § 24 SGB II oder der Darlehensregelung des § 23 Abs. 4 SGB II. Hingegen wird der Begriff des Vermögens im SGB II nicht selbstständig definiert; er wird vom Gesetz vorausgesetzt. Bei Vermögen handelt es sich nach allgemeiner Auffassung um den Bestand an Gütern und Rechten, die nicht im Bedarfszeitraum zufließen, sondern bereits vorhanden waren.4 Im Ergebnis ist festzuhalten, durch § 2 Abs. 4 Alg II-V erfolgt eine Bestimmung über die Verwendung von Vermögen auf untergesetzlicher Ebene oder eine Einkommensanrechnung für Bedarfszeiträume, die dem Monat des Einkommenszuflusses nachfolgen. Zu beidem ermächtigt § 13 SGB II nicht. Eine weitere Definitionsmöglichkeit von Einkommen und Vermögen wird dem Verordnungsgeber in § 13 SGB II nicht eingeräumt.5

Insofern ist auch die Regelung des § 2 Abs. 3 Alg II-V problematisch, da sie tendenziell auch zeitlich befristete Bedarfsunterdeckungen toleriert, die prinzipiell zu vermeiden sind. Ist der Leistungsempfänger beispielsweise als Erntehelfer bei einem Erdbeerhof oder in einer Schwartauer Marmeladenfabrik mit einem Saisonarbeitsvertrag beschäftigt, liegt das einzusetzende Einkommen im Mai bei 350,– €, im Juni bei 650,– € und im Juli bei 1050,– € bei einem monatlichen Bedarf 680,– €, so könnte der Leistungsträger für drei Monate die Leistung ablehnen, da ein durchschnittlich anzurechnendes Einkommen von 683,– € vorläge. Augenfällig sind indes aber auch die massive Unterdeckung im Mai und der Verstoß gegen das Bedarfsdeckungsprinzip.

Weiterhin ist unklar, ob das »kann« ein gerichtlich voll überprüfbares Ermessen beinhaltet oder dem Leistungsträger lediglich eine Entscheidungsoption im Sinne eines Entschließungsermessens eröffnen will. Anzunehmen ist, dass die Gerichte eher von einem voll überprüfbaren Ermessen ausgehen werden. In die Ermessensprüfung werden einzustellen sein: die Länge des Bewilligungsabschnitts, die Interessen des Leistungsempfängers an der Bemessung der Dauer des Bewilligungsabschnitts, die Interessen der Allgemeinheit an der Bemessung des Bewilligungsabschnitts, die Durchbrechung des Bedarfsdeckungsprinzips, die bestehenden Möglichkeiten, die Bedarfsfehls zu decken, die Höhe der Bedarfsunterdeckungen sowie die weiteren Besonderheiten des Einzelfalls, die sich nur allzu häufig aus der Praxis ergeben. Bei der gegenwärtigen Bescheidungspraxis der Leistungsträger ist allerdings eher mit einem Ermessensausfall zu rechnen.

Eine weitere Problematik besteht in der nachträglichen Änderung des Bewilligungsabschnittes sowie in den Abschnittsklammerungen bzw. -verlängerungen durch nachträgliche Änderungsbescheide. In der Praxis werden regelmäßig Bewilligungsabschnitte von 6 Monaten wegen Änderungen in den tatsächlichen Verhältnissen korrigiert und den tatsächlichen Verhältnissen angepasst. In diesen Fällen erfolgt regelmäßig nicht nur eine Änderung bis zum Ende des Bewilligungsabschnittes, sondern oftmals zeitlich darüber hinaus. Infolgedessen stellt sich die Frage, ob der ursprüngliche beispielsweise 6-monatige Bewilligungsabschnitt somit zu einem 9-monatigem wird, mit der Folge einer neuen Einkommensverteilung nach § 2 Abs. 3 S. 2 Alg II-V? Nicht selten sind auch solche Verklammerungen über einen Zeitraum von 12 Monaten anzutreffen. Bereits

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gegenwärtig wird diskutiert, ob über solche Verklammerungseffekte eine Einbeziehung von Folgezeiträumen gem. § 96 SGG zu erfolgen hat. Diese Überlegung wird dann auch hinsichtlich der Einkommensverteilung anzustellen sein.

• Verpflegung als Einkommensteil aus unselbstständiger Tätigkeit (§ 2 Abs. 5 Alg II-V)


Von der Regelung des § 2 Abs. 5 Alg II-V haben vor allem Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer einen Vorteil, die einen Teil ihres Gehaltes in Form bereitgestellter Verpflegung erhalten. Anders als im Steuerrecht wird die Vollverpflegung in nahezu allen Fällen nicht mehr als Einkommen angerechnet, da der anrechenbare Betrag nicht die maßgebliche Belastungsgrenze nach § 62 SGB V monatlich übersteigen wird.

Mit der Neuregelung hat der Verordnungsgeber sich von der Sozialversicherungsentgeltverordnung verabschiedet, die von den Sozialgerichten unterschiedlich bei der Bewertung bereitgestellter Verpflegung während eines Kranken- oder Kuraufenthaltes herangezogen wurde.

Nach § 2 Abs. 5 Alg II-V wird für gewährte Vollverpflegung nun klarstellend 35 v.H. der nach § 20 SGB II zu gewährenden Regelleistung als Einkommen angerechnet. Wird lediglich Teilverpflegung angeboten, so teilt sich der Verpflegungsanteil zwischen Frühstück mit 20 v.H. sowie Mittagessen und Abendbrot mit je 40 v.H. auf. Nach dem Wortlaut der Vorschrift wird Einkommen nur dann angerechnet, wenn die Schwelle des § 62 SGB V monatlich überschritten wird. Die Belastungsgrenze beträgt bei vorliegender Berechnung stets 2 v.H. der jährlichen Einnahmen, da die Grenze für die nicht chronisch Kranken zugrunde zu legen ist. Aus der nachstehenden Tabelle wird ersichtlich, dass die Belastungsgrenze fast nie überschritten wird, da von durchschnittlich 19 Werktagen auszugehen sein wird.6 Eine solche Betrachtung ergibt sich aus § 2 Abs. 3 Alg II-V, da das Einkommen aus Ernährung beim Arbeitgeber aufgrund der unterschiedlichen Arbeitstage pro Monat und Urlaubsansprüche ungleichmäßig anfällt und insoweit ein Durchschnittsbetrag zugrunde zu legen ist.

Die Belastungsgrenze beträgt rechnerisch 83,28 € nach § 62 Abs. 2 S. 6 SGB V, da lediglich der Eckregelsatz als Bezugspunkt für die Einkommensermittlung vorgesehen ist.7

Regelleistung
35 %
davon 20 %
davon 40 %
Belastungsgrenze
19/30 der Vollverpflegung
347
121,45
24,29
48,58
83,28
76,92
312
109,20
21,84
43,68
83,28
69,16
278
97,30
19,46
38,92
83,28
61,62
208
72,80
14,56
29,12
83,28
46,11

Fazit: Much Ado About Nothing, mit Ausnahme von langfristigen Arbeitseinsätzen auf Bohrplattformen, Schiffen und Auslandseinsätzen der Bundeswehr. Dennoch bleibt der Schwellenwert des § 62 SGB V völlig systemfremd und widerspricht zudem steuerlichen Regelungen. Offen bleibt die Rechtfertigung der Anwendung der Belastungsgrenze nach § 62 SGB V als Schwellenwert für die Anrechnung von Verpflegung, die der Arbeitgeber als Lohnanteil zur Verfügung stellt. Soweit die Grenze eine Bagatellgrenze, wie im Schreiben des BMAS vom 13. November 2007 angedeutet,8 darstellen soll, hätte es der Regelungsklarheit und Verwaltungsvereinfachung gedient, auf eine Anrechnung der vom Arbeitgeber bereitgestellten Verpflegung zu verzichten. Ein Verstoß gegen die Verordnungsermächtigung liegt indes nicht vor, da nach der 2. Alt. des § 13 Nr. 1 SGB II der Verordnungsgeber definieren darf, welches weitere Einkommen nicht anzurechnen ist.

• Verpflegung als Einkommen bei Krankenhaus- oder Kuraufenthalt


Eine Praxisrelevanz kann die Vorschrift des § 2 Abs. 5 Alg II-V, nämlich die Verpflegungsanrechnung, erst in Zusammenhang mit § 4 Alg II-V entfalten. Danach gilt § 2 Alg II-V entsprechend bei Einnahmen aus Sozialleistungen.9 Allerdings setzt der Wortlaut der Vorschrift voraus, dass es sich bei der Verpflegung bei Krankenhaus- und Kuraufenthalt um eine Einnahme handelt. Dies zu definieren, vermag die Regelung des § 4 Alg II-V auch in der Zusammenschau mit § 2 Abs. 5 Alg II-V nicht. Eine solche Einordnung kann sich nur aus § 11 Abs. 1 S. 1 SGB II ergeben. Nähme man an, die Regelung des § 4 Alg II-V i.V.m. § 2 Abs. 5 Alg II-V setze das Bestehen einer Einnahme im Sinne des § 11 Abs. 1 S. 1 SGB II voraus und der Verordnungsgeber knüpfe hieran lediglich an, so verkennt dies die Zuständigkeiten bei der Normsetzung. Der Verordnungsgeber hat den vom Gesetzgeber vorgegebenen Rahmen zu beachten. Diesen Rahmen stellt für die Alg II-V § 13 SGB II dar. Danach kann der Verordnungsgeber nicht definieren, wann eine Einnahme gegeben ist, er hat sich vielmehr an den gesetzlichen Wertungen zu orientieren. Insofern hat die Regelung keine Auswirkung auf diejenigen Sozialgerichte, die bereits

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bislang annahmen, es handele sich bei bereitgestellter Vollverpflegung nicht um Einkommen.10

Für alle anderen Sozialgerichte11 hat die Regelung erhebliche Auswirkungen, da es sich um eine Regelung zur Berechnung des Einkommens handelt. Entscheidend für die Anwendung des § 2 Abs. 5 Alg II-V in diesem Zusammenhang ist die Schwellenwertbetrachtung nach § 2 Abs. 5 S. 3 Alg II-V. Nur in den Fällen, in denen der Schwellenwert nach § 62 SGB V für nicht chronisch Kranke überschritten wird, ist die Verpflegung anzurechnen, dann allerdings auch in vollem Umfang. Eine andere Regelung, die ggf. gemeint sein könnte, wie z.B. »soweit die Belastungsgrenze überschritten wird«, scheitert am Wortlaut der Vorschrift:

»Übersteigt das Einkommen … in einem Monat … Belastungsgrenze … nicht, so bleibt es als Einkommen unberücksichtigt.«

Weiterhin ergibt sich aus der Regelung eine monatsweise Betrachtung. Obwohl der Hilfebedürftige nur einmalig im Jahr bis zur Belastungsgrenze Zuzahlungen zu leisten hat, kommt ihm die Freigrenze jeden Monat zugute. Durch die Verbindung zum Einkommen ergibt sich zudem, dass die Belastungsgrenze für jeden Verpflegungsbezieher innerhalb der Bedarfsgemeinschaft gesondert gilt.12

Die Regelung ist insgesamt unstimmig. In der Art und Weise, wie die Regelung gegenwärtig gestaltet ist, führt sie zu unsinnigen Ergebnissen. Eine Anrechnung wird nur dann erfolgen, wenn der Leistungsempfänger bereits zum Monatsanfang für annähernd 4 Wochen durchgängig in stationärer Einrichtung Vollverpflegung erhalten hat. Nicht eingängig ist, weshalb hinsichtlich der Belastungsgrenze eine monatsweise Betrachtung zu erfolgen hat. Auch ist nicht nachvollziehbar, weshalb ein Schwellenwert maßgeblich ist, der mit der wirtschaftlichen Situation des Leistungsberechtigungen in keinerlei Zusammenhang steht. Wird des Weiteren der pauschalierte Freibetrag für Versicherungen nach § 6 Abs. 1 Nr. 1 Alg II-V in Höhe von 30,– berücksichtigt, handelt es sich um eine Regelung, die einen enormen Verwaltungsaufwand hervorruft, ohne im Regelfall im Leistungsverhältnis Änderungen herbeizuführen.

• Örtlicher Referenzpreis (§ 2 Abs. 6 Alg II-V)


Mit der Regelung des § 2 Abs. 6 Alg II-V hat der Verordnungsgeber für alle Fälle, mit Ausnahme der Verpflegung, des Sachbezugs eine Regelung geschaffen, die nicht mehr auf die Sozialversicherungsentgeltverordnung, der Nachfolgerin der Sachbezugsverordnung, rekurriert. Der Sachbezug ist, soweit er unentgeltlich zur Verfügung gestellt wird, mit dem um übliche Preisnachlässe geminderten üblichen Endpreis am Abgabeort anzusetzen. Im Kern ist damit auf einen Marktpreis abzustellen. Die geschenkte Urlaubsreise ist mit ihrem Preis als Sachbezug ebenso als Einnahme in voller Höhe zu berücksichtigen, wie die kostenlose Überlassung des Pkws des Sohnes an die leistungsbeziehende Mutter. Im letzteren Fall wird wohl der Preis eines Mietwagens zumindest aber entsprechende Leasingraten anzusetzen sein. Problematisch hieran ist weiterhin, dass solche Sachbezüge regelmäßig über das hinausgehen, was in der Regelleistung hierfür vorgesehen ist. Dies kann zu einer massiven Bedarfsunterdeckung führen.

Hierbei hätte es bei der Neuregelung eine praxiserprobte Vorbildregelung mit § 2 der VO zu § 82 SGB XII gegeben. Die Vorschrift geht ebenso wie § 2 Abs. 6 Alg II-V von einem Verkaufspreis am Verbrauchsort als Basiswert aus. Diese Anrechnung wird jedoch durch § 2 Abs. 1 S. 2 VO zu § 82 SGB XII eingeschränkt. Danach bleibt die Verpflichtung, im Einzelfall den notwendigen Lebensunterhalt nach dem 3. Kapitel – der Hilfe zum Lebensunterhalt – sicherzustellen, unberührt. Durch diese Einschränkung der Anrechnung wird stets der notwendige Lebensunterhalt gesichert, wie dies bereits verfassungsrechtlich determiniert ist.13 Insoweit bleibt der Verordnungsgeber aufgerufen, eine entsprechende Klarstellung alsbald zu verabschieden.

• Einkommen aus selbstständiger Tätigkeit
(§ 3 Alg II-V)


Weitere Änderungen sind bei der Einkommensermittlung selbstständig Tätiger zu verzeichnen. Die Anknüpfung an den steuerrechtlichen Gewinn sowie der zeitliche Bezug auf das Kalenderjahr sind entfallen.

• Rechtslage bis 31. Dezember 2007


Der erst zum 1. Oktober 2005 eingeführte § 2a der Alg II-V verwies hinsichtlich der Einkommensanrechnung bei Selbstständigen auf das Arbeitseinkommen nach § 15 SGB IV und damit nach der Legaldefinition des § 15 Abs. 1 S. 1 SGB IV auf den nach den allgemeinen Gewinnermittlungsvorschriften des Einkommenssteuerrechts ermittelten Gewinn. Zu Recht wurde dies als eine vom Standpunkt der Grundsicherung aus ungerechtfertigte Besserstellung von Selbstständigeneinkommen gegenüber anderen, insbeson

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dere Einkommen aus abhängiger Beschäftigung, verstanden. So führte der Bezug auf den steuerrechtlichen Gewinn zu einer Berücksichtigung von Absetzungsbeträgen, die der Vermögensbildung dienten.14 Hierunter fielen die Abnutzungsabschreibungen nach § 7 EStG sowie die Sonder- und Ansparabschreibungen nach § 7g EStG, die entweder mit zeitlicher Gestaltungsmöglichkeit oder sogar gar nicht als steuerrechtlicher Gewinn berücksichtigt wurden.15 16 Ein weiterer Kritikpunkt war die doppelte Berücksichtigung von Werbungskosten sowie die unterschiedliche Behandlung bei der Freibetragsregelung des § 30 SGB II. Hinsichtlich der abzusetzenden Beträge unterscheidet § 11 Abs. 2 SGB II nicht nach der Art der Erwerbstätigkeit, sodass auch für Selbstständige der Erwerbstätigengrundfreibetrag nach § 11 Abs. 2 S. 2 SGB II in Höhe von € 100,00 zur Anwendung kommt, der die pauschale Abdeckung von Werbungskosten bezweckt, die jedoch bei Selbstständigen schon auf der Stufe der Gewinnermittlung mindernd berücksichtigt werden.

• Neue Rechtslage


Die Neufassung der Alg II-V vollzieht eine völlige Abkehr von der Übernahme steuerrechtlicher Ergebnisse; der bisherige § 2a Alg II-V ist ersatzlos entfallen. Die maßgeblichen Vorschriften finden sich nunmehr im neuen § 3 Alg II-V, die Nichtberücksichtigung steuerlicher Gestaltungsmöglichkeiten bei den Absetzungsbeträgen erfährt eine ausdrückliche Normierung in § 3 Abs. 2 S. 1 Alg II-V. Zukünftig maßgebend nach § 3 Abs. 4 Alg II-V ist das im aktuellen Bewilligungszeitraum zufließende Einkommen. Dieses Einkommen ist entsprechend der Anzahl der innerhalb des Bewilligungszeitraums liegenden Monate aufzuteilen. Nicht ausgeführt ist, ob es hierfür ausreicht, dass der Bewilligungszeitraum einen Teil des Monats abdeckt, oder ob nur ganze Kalendermonate umfasst sind. Dies ist insbesondere für den Anfangsmonat bedeutsam, da infolge der Antragsabhängigkeit nach § 37 SGB II i.V.m. § 41 Abs. 1 SGB II Leistungen oftmals für Teilmonate zu bewilligen sind. Je nach Verständnis ist der Juni eines am 30.6. beginnenden Bewilligungszeitraums als Monat hinzuzuzählen oder nicht. Die Fixierung auf den Bewilligungszeitraum birgt auch dort Probleme, wo infolge einer Änderung der Verhältnisse nach § 48 SGB X außerhalb der Einkommenserzielung (Umzug, Änderung der Zusammensetzung der Bedarfsgemeinschaft etc.) der ursprüngliche Bewilligungszeitraum verkürzt und eine Neubewilligung unter Berücksichtigung der aktuellen Verhältnisse erfolgt. Die Einkommensberechnung wäre sodann für den ersten Teil bis zur Änderung vorzunehmen und sodann eine weitere Einkommensberechnung für den zweiten Abschnitt ab Änderung bis zum Ende des Bewilligungszeitraumes. Sofern nicht – bei Selbstständigen unwahrscheinlich – das Einkommen tatsächlich monatlich gleichbleibend ist, ergeben sich aufgrund der Berücksichtigung von Freibeträgen unterschiedliche anrechenbare Einkommen.

Nach der schwer verständlichen Regelung des § 3 Abs. 5 Alg II-V sollen auch vor dem wiederholten Leistungsbezug liegende Zeiträume in die Einkommensbetrachtung einbezogen werden. Dies soll verhindern, dass sich Selbstständige in Saisonbetrieben während der ertragsreichen Monate aus dem Leistungsbezug abmelden und zur ertragsschwachen Jahreszeit wieder anmelden und dann nur das geringe Einkommen aus der Nebensaison Berücksichtigung findet. Um diese Art von Umgehung zu verhindern, wird das sechs Monate vor erneuter Antragstellung erwirtschaftete Einkommen nach Hinweis an den Hilfebedürftigen mit in die Einkommensbetrachtung einbezogen. Dies birgt die, allerdings auch schon nach der bisherigen Alg II-V immanente Problematik, das zum Zeitpunkt der Antragstellung bzw. zum Bewilligungsbeginn tatsächlich früher erwirtschaftetes Einkommen verbraucht ist und daher aktuell für den Lebensunterhalt des Selbstständigen nicht zur Verfügung steht. Eine weitere sprachliche Ungenauigkeit ist die Bezugnahme auf das Datum der Antragstellung für die Berechnung des Sechsmonatszeitraumes. Entweder es hängt vom Zufall ab, wann der Neuantrag bzw. Fortzahlungsantrag gestellt wird, oder es eröffnet nicht gewollte Gestaltungsmöglichkeiten. Sinnvoll wäre es, stattdessen auf den Beginn des neuen Bewilligungszeitraumes abzustellen.

Keine Einbeziehung der vorangegangenen sechs Monate soll hingegen nach § 3 Abs. 5 S. 2 SGB II dann stattfinden, wenn der gleiche Zeitraum bereits durch einen Bewilligungszeitraum abgedeckt ist. Dies bedeutet für Selbstständige im durchgehenden Leistungsbezug, dass jeweils nur das Einkommen im aktuellen Bewilligungszeitraum Berücksichtigung findet. Eine Leistungsbewilligung in korrekter Höhe ist damit de facto unmöglich, da erst nach Ablauf des Bewilligungszeitraumes eine Überprüfung der Einkommenshöhe stattfinden kann. Dem lässt sich sinnvoll nur durch eine vermehrte Anwendung vorläufiger Leistungsbewilligungen im Sinne des § 40 Abs. 1 S. 2 Nr. a SGB II begegnen. Hier ergibt sich zudem für den Leistungsträger nach § 3 Abs. 6 SGB II die Möglichkeit, für die abschließende Festsetzung die Einnahmen zu schätzen, wenn der Hilfebedürftige nicht innerhalb von zwei Monaten nach Ende des Bewilligungszeitraumes sein tatsächliches Einkommen nachweist.

Eine weitere, signifikante und in ihren Auswirkungen kaum abschätzbare Änderung ist durch die Regelungen der § 3 Abs. 2 und 3 Alg II-V erfolgt. Absetzbar von den Betriebseinnahmen sind nunmehr nur noch die als notwendig anzuerkennenden Ausgaben, wobei ein am SGB II orientierter Notwendigkeitsbegriff zu Grunde zu legen ist. War die Bewertung von Betriebsausgaben bisher steuerlich geprägt17 und ermöglichte – zumindest sobald der Steuerbe

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scheid erlassen war – eine ungeprüfte Übernahme, fällt diese Aufgabe nunmehr dem Leistungsträger und im Nachgang den Sozialgerichten zu. Ob damit eine sachgerechtere und einfachere Berechnung erreicht werden kann,18 darf schon jetzt bezweifelt werden. Auf der Seite der Selbstständigen erfordert dies eine doppelte Buchführung der besonderen Art. So sind einmal die steuerlichen Buchführungspflichten zu erfüllen,19 daneben eine am SGB II orientierte Buchführung vorzulegen, anhand derer der Sachbearbeiter die Zulässigkeit der getätigten Ausgaben zu überprüfen hat.

Dabei eröffnen sich nach § 3 Abs. 3 S. 1 Alg II-V zwei voneinander zu unterscheidende Fallvarianten. Nach der ersten Alternative sind zunächst diejenigen Betriebsausgaben aus der Berücksichtigung herauszunehmen, die ganz oder teilweise vermeidbar waren. Für die steuerrechtliche Betrachtung hat das Kriterium der Vermeidbarkeit keine Bedeutung; hier zählt allein die strikte Abgrenzung zu privat veranlassten Ausgaben. Der Leistungsträger wird bei konsequenter Umsetzung nun jedoch zu prüfen haben, ob es für jede Betriebsausgabe nicht eine günstigere oder gar kostenlose Alternative gegeben hätte. Insbesondere bei der Anschaffung von Betriebsmitteln oder bei Geltendmachung von Raumkosten sind divergierende Auffassungen darüber, was hilferechtlich noch als notwendig und damit unvermeidbar anzusehen ist, vorprogrammiert. Darf der Nagelstudiobetreiber 150 qm anmieten, oder tut es auch ein 45-qm-Studio, dürfen überhaupt Neuanschaffungen getätigt werden, oder ist der Hilfebedürftige – wie in anderen Bereichen auch – auf Gebrauchtwaren zu verweisen?

Nach der zweiten Variante des § 3 Abs. 3 S. 1 SGB II sind sodann zusätzlich diejenigen Ausgaben unberücksichtigt zu lassen, die zwar nach Art und Höhe nicht vermeidbar waren, gleichwohl nicht den Lebensumständen während des Bezuges von SGB-II-Leistungen entsprechen. Steht also fest, dass ein als Webdesigner tätiger Leistungsbezieher tatsächlich einen leistungsstarken und damit teuren Laptop anschaffen musste, wäre die Anerkennung als Betriebsausgabe gleichwohl zu versagen, da eine solche Anschaffung nicht dem Ausgabeverhalten des gemeinen Leistungsbeziehers entspricht.

Verbleiben sodann unbeanstandete Ausgaben sind diese jedoch komplett mit dem Zeitpunkt des Anfalls anzusetzen. Die steuerrechtliche Betrachtung, nach der höherwertige Wirtschaftsgüter20 über mehrere Jahre abgeschrieben werden müssen, ist bei der Einkommensbetrachtung nach dem SGB II nicht mehr vorzunehmen. Bei Anschaffung beispielsweise eines Pkw dürfte dies mehrheitlich dazu führen, dass für den betreffenden Bewilligungszeitraum überhaupt keine anrechenbaren Einnahmen mehr verbleiben.

Eine weitere Einschränkung erfahren Selbstständige mit der Regelung des § 3 Abs. 3 S. 2 Alg II-V. Hiernach kann der Leistungsträger die angegeben Einnahmen erhöhen, sofern zu vermuten steht, dass der Selbstständige bei der Angabe nicht die tatsächliche Höhe offenbart hat. Nach dem Wortlaut bezieht sich dies allein auf die Höhe ansonsten nachgewiesener Einnahmen, nicht jedoch auf die Berücksichtigung unter Umständen gänzlich verschwiegener Einnahmen. Abgesehen von der durchklingenden Unterstellung, dass bei der Einkommenshöhe gemauschelt würde, ist die Regelung nicht von der Ermächtigungsgrundlage des § 13 SGB II gedeckt. Die Regelung wirft zudem neue Abgrenzungsschwierigkeiten zu §§ 7, 9 SGB II auf. Bei der Vermutung höheren Einkommens stand es dem Leistungsträger auch bisher offen, die Leistungsgewährung mangels Nachweises der Hilfebedürftigkeit abzulehnen bzw. bei erst später erhaltener Kenntnis nach §§ 45 Abs. 1 und Abs. 2 S. 3, 48 SGB X bereits erbrachte Leistungen zurückzufordern. Eine solche Rückforderung hat aufgrund des Verweises von § 40 Abs. 1 Nr. 1 SGB II auf die Regelungen des § 330 SGB III als gebundene Entscheidung zu ergehen. Nunmehr ist für den Bereich der Selbstständigen hingegen eine Vorschrift normiert worden, die dem Wortlaut nach Ermessen erfordert.

Schließlich sei auf § 3 Abs. 3 S. 3 Alg II-V hingewiesen. Ausgaben können bei der Berechnung (des Einkommens) nicht abgesetzt werden, soweit das Verhältnis der Ausgaben zu den jeweiligen Erträgen in einem offensichtlichen Missverhältnis steht. Entweder man hört auch aus dieser Regelung ein grundsätzliches Misstrauen gegenüber dem Selbstständigen heraus, der nicht nur auf der Einnahmen-, sondern auch auf der Ausgabenseite manipuliert, oder diese Regelung ist objektiv zu verstehen. Dies bedeutete, dass der Selbstständige zur Gewinnmaximierung aller Einzelgeschäfte verpflichtet würde. Eine Etablierung oder Verfestigung auf dem Markt durch günstige Leistungsangebote oder Anlaufinvestitionen und damit einhergehender geringerer Gewinne oder gar Verluste könnte ihm danach nicht zugestanden werden. Nach sinnvoller Auslegung der Vorschrift wird hingegen ein offensichtliches Missverhältnis dann nicht anzunehmen sein, wenn die Ausgabe, bezogen auf ein singuläres Geschäft, zwar höher als die Einnahme hieraus ist, sie jedoch insgesamt erkennbar der aktuellen oder zukünftigen Ausübung des angemeldeten Gewerbes dient.

• Weitere Regelungen


Mit dem Auslaufen der bis zum 31. 12. 2007 gewährten Übergangsbeihilfen in der Stahl- und Eisenindustrie, § 1 Abs. 1 Nr. 6 Alg II-V a.F., bedurfte es keiner solchen Regelung mehr. Klargestellt hat der Verordnungsgeber, dass bei mehreren Tätigkeiten kein Verlustübertrag erfolgt, § 5 Alg II-V. Schließlich erfolgte eine Begrenzung der Mehraufwendungen für Verpflegung bei Ortabwesenheit auf 6,– € täglich in § 6 Abs. 3 Alg II-V.21

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• Fazit


Die neue Alg II-V erfüllt handwerklich nicht die Anforderungen, die an sie zu stellen sind. Sie wird vor allem nicht dem Anspruch gerecht, Regelungsklarheit in die Fälle zu bringen, die besonders streitbelastet sind. Sie kommen dazu zu einem Zeitpunkt, in dem die Anzahl der Verwaltungs- und Gerichtsverfahren und Verfahren vor den Sozialgerichten immer noch steigen und einen nie erahnten Pegelstand erreicht haben; quasi das Abschmelzen der Polkappen im Sozialrecht.

Insbesondere die Regelungen zu der Anrechnung der vom Arbeitgeber oder Sozialleistungsträger gewährten Verpflegung sind gründlich missglückt. Es wird ein Berechnungspopanz aufgebaut, der erhebliche Verwaltungskapazitäten bindet und im Regelfall zu keiner Einkommensanrechung führt. Auch die Regelung zu den übrigen Sachbezügen verkennt weiterhin die Funktion der existenzsichernden Leistungen, sodass eine Überarbeitung dringend angemahnt werden muss.

Ob diese Regelung des § 2 Abs. 3 S. 2 Alg II-V tatsächlich alternativlos war, wie es der Verordnungsentwurf formuliert, oder ob nicht ein neuer Fall geschaffen wird, der sich in der Verwaltungspraxis als besonders streitbelastet erweisen wird, wird einer vierten Fassung der Alg II-V zu entnehmen sein. Ein zentrales Problem bleibt die Durchbrechung der auf Ebene des Gesetzes erfolgten Trennung von Einkommen und Vermögen durch die Regelung in § 2 Abs. 4 Alg II-V. Allerdings ist dies nicht neu.

Hinsichtlich der Neuerungen bei der Einkommensanrechnung Selbstständiger ist allein positiv hervorzuheben, dass der nur fiktive Vermögensverzehr in Form von steuerrechtlichen Abschreibungen keine hilferechtliche Berücksichtigung mehr findet. Dagegen wird die Prüfungspflicht der SGB-II-Leistungsträger hinsichtlich der Notwendigkeit oder Vermeidbarkeit der Betriebsausgaben neue Streitfelder eröffnen. Verschärft werden die aufgezeigten Problemfelder durch die bis heute vorherrschende und durch § 9 Abs. 2 S. 3 SGB II vorgegebene Horizontalbetrachtung.22 So muss sich auch derjenige Selbstständige, dessen Gewerbe auf ihn allein bezogen bedarfsdeckende Erträge einbringt, dem Regiment des am SGB II orientierten Notwendigkeitsbegriffs beugen, wenn er in Bedarfsgemeinschaft mit weiteren Personen lebt, zu deren Bedarfsdeckung das Einkommen insgesamt nicht ausreicht.

Zu loben ist schließlich die Übergangsvorschrift in § 9 Alg II-V, die äußerst präzise den Übergang der bis zum 31. Dezember 2007 geltenden Fassung auf die aktuelle Fassung strukturiert.
[*] Shakespeare: Viel Lrm um Nichts.
[**] Beide Richter sind tätig am Sozialgericht Schleswig.
[1] Vom 17. 12. 2007, BGBl. I 2007, 2942 vom 20. 12. 2007, im Folgenden Alg II-V.
[2] § 10 Alg II-V.
[3] Zu den technischen Anpassungen zählt auch der Verweis in § 6 Abs. 1 Nr. 1 Alg II-V auf § 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 SGB II hinsichtlich der Versicherungspauschale in Höhe von 30,– €.
[4] Vgl. nur Conradis, FS 20 Jahre Arbeitsgemeinschaft Sozialrecht 2006, S. 60 ff.
[5] Vgl. zum Ganzen, SG Schleswig, Beschluss vom 19. 2. 2007, S 7 AS 107/07 ER, juris.
[6] 225 Arbeitstage geteilt durch 12 Monate ergibt genau 18,75.
[7] § 62 Abs. 2 S. 6 SGB V stellt zwar weiterhin auf die Regelleistung nach § 20 Abs. 2 SGB II ab, gemeint ist indes lediglich die Eckregelleistung nach § 20 Abs. 2 S. 1 SGB II, wie sich aus der historischen Entstehungsgeschichte ergibt.
[8] http://www.harald-thome.de/media/fil..._ALG_II_VO.pdf.
[9] Die Krankenhausverpflegung stellt gemäß § 39 Abs. 1 SGB V eine Leistung des Krankenversicherungsträgers dar. Gleiches gilt für die medizinische Reha nach § 40 Abs. 2 SGB V.
[10] Vgl. u.a. LSG Niedersachsen, Beschluss vom 30. Juli 2007, Az: L 8 AS 186/07 ER; SG Berlin, Urteil vom 22. 06. 2007, Az: S 37 AS 8103/06; VG Bremen, Urteil vom 04. 06. 2007, Az: S 8 K 2002/06; SG Freiburg, Urteil vom 24. 10. 2006, Az: S 9 AS 1557/06; VG Bremen, Urteil vom 04. 06. 2007, Az: S 8 K 1416/06; SG Mannheim, Urteil vom 28. 02. 2007, Az: S 9 AS 3882/06.
[11] Vgl. u.a. LSG Schleswig-Holstein, Beschluss vom 24. 09. 2007, Az: L 11 B 133/07 AS ER; SG Schleswig, Beschluss vom 02. 05. 2007, Az: S 7 AS 157/07 ER; LSG Baden-Württemberg, Urteil vom 19. 07. 2007, Az: L 7 AS 1431/07; Bayerisches LSG, Urteil vom 19. 06. 2007, Az: L 11 AS 4/07.
[12] Relevant z.B. in Fällen einer Eltern-Kind-Kur; sowohl der Elternteil, als auch das Kind kann die Freigrenze für sich beanspruchen. Im originären Regelungsbereich des SGB V erfolgt hingegen eine Zuzahlungsfreistellung dann, wenn die Bedarfsgemeinschaft als Ganzes – unabhängig von der Anzahl ihrer Mitglieder – die Zuzahlungsgrenze überschritten hat.
[13] Hierbei kann offenbleiben, ob sich dies aus dem Untermaßverbot in Verbindung mit dem Sozialstaatsgebot ergibt oder bereits aus § 2 Abs. 2 GG i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG.
[14] Privatentnahmen sind hingegen seit jeher gewinnneutral, sie mindern den steuerrechtlichen Gewinn nicht und waren daher auch im SGB II als Einkommen zu berücksichtigen; missverständlich insoweit LSG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 24. April 2007, Az: L 26 B 422/07 AS ER.
[15] Vgl. ausführlich Knoblauch/Hüber »Hartz IV – ein Vermögensbildungsprogramm für selbstständig Erwerbstätige?« in NDV 2006, S. 375 ff.
[16] Das gänzliche Unberücksichtigtbleiben von Ansparabschreibungen auch für den Fall des Ausbleibens der Investition verhindert nunmehr die Neufassung des § 7 g EStG zum 1. 1. 2008.
[17] Vgl. § 4 Abs. 4 EStG: »Betriebsausgaben sind die Aufwendungen, die durch den Betrieb veranlasst sind.«
[18] So eines der Ziele der Neuregelung; vgl. Informationsschreiben des BMAS vom 13. 11. 2007.
[19] Entweder nach § 4 Abs. EStG jährlicher Betriebsvermögensvergleich oder nach § 4 Abs. 3 EStG jährliche Überschussberechnung.
[20] Nach § 6 Abs. 2 EStG in der ab 1. 1. 2008 geltenden Fassung sind nur noch solche Wirtschaftsgüter als geringwertig anzusehen, deren Anschaffungskosten € 150,00 ohne MwSt. nicht übersteigen.
[21] Dies führt auch dann wiederum zu nicht sachgerechten Ergebnissen, wenn Fernfahrer überwiegend in Skandinavien unterwegs sind.
[22] Vgl. hierzu insbesondere Deutscher Verein, Erstes Positionspapier des Deutschen Vereins zur Neuausrichtung der Bedarfsgemeinschaft im SGB II vom 26. 09. 2007, DV — Deutscher Verein.